A INCONGRUÊNCIA ENTRE FATO E
NORMA NO CRITÉRIO ETÁRIO DO REGIME DA (IN)CAPACIDADE CIVIL:
CRÍTICA E ANÁLISE DAS PROPOSTAS DE SUPERAÇÃO
The discrepancy between fact and norm in the age
criteria in the brazilian civil incapacity regi=
me:
critical and analysis of proposals for overcoming it
Iara Pereira Ribeiro=
* ![](3D"26.5.26.Aincongruenciaentrefatoenorma-rev3_arquivos/image002.gif")
Lucas do Prado Angelico=
**
Resumo: O Código Civil de 2002 adoto=
u o
critério etário como base do regime da capacidade. O
descumprimento desse critério implica na imposição de
nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico firmado. Aconte=
ce
que diversos atos de baixa complexidade são realizados por
crianças e adolescentes sem a presença de um representante ou
assistente. Estes são reputados como eficazes pela sociedade, motivo
pelo qual a validade não é questionada posteriormente. Esse
quadro indica haver dissonância entre o estabelecido pela norma
jurídica e o fato
concreto.
Diversas propostas surgem na tentativa de substituir o critério
etário do atual regime. O objetivo do artigo é
apresentá-las e analisá-las para se verificar qual se aproxim=
a da
compatibilidade entre a norma e a realidade. A metodologia empregada consis=
te
em análise bibliográfica não sistemática pautad=
a na
revisão narrativa e em análise normativa dos diplomas legais =
que
abordem o tema investigado. Os resultados indicam que cada proposta adota um
critério específico para fins de atribuição da
autonomia e capacidade, como características fi=
siopsíquicas,
urgência da tomada de decisão, nível de compreens&atild=
e;o
da realidade etc. A conclusão indica que a redução da
extensa faixa etária adotada pelo Código Civil de 2002 oferece
uma resposta mais consistente ao problema ao reconhecer que a
compreensão da realidade se dá desde tenra idade sem desprezar
eventual vulnerabilidade que afeta determinadas idades.
Palavras-chave: adolescente; autonomia; contrato; criança;= racionalidade jurídica.
Abstract: The Brazilian
Civil Code adopted age as the basis for the legal capacity regime. The 2002
Civil Code adopted age as the basis for the legal capacity regime. Failure =
to
comply with the age criterion implies the imposition of nullity or annulmen=
t of
the legal transaction entered into. However, man=
y acts
are performed by children and adolescents without the presence of a
representative or assistant. These acts are not annulled by society, which =
is
why their validity is not subsequently questioned. This situation indicates=
a
dissonance between the norm and the fact observed in practice. Several mode=
ls
have emerged in an attempt to replace the current
regime. The objective of this article is to indicate which of them best
Keywords: =
autonomy; contract; children; legal rationality;
teenager.
INTRODUÇÃO
O regime da (in)capacidade
instituído pelo Código Civil de 2002 estrutura-se em
critérios etários e no pressuposto de sanidade mental e psíquica do
indivíduo. Embora ambos componham o tema da incapacidade civi=
l, o
presente artigo concentra-se na análise do critério etá=
;rio[1]<=
![endif]>.
A opção legislativa por esse critério decorre da
concepção de que pessoas de tenra idade não conseguem
compreender adequadamente o contexto em que estão inseridas e as
consequências advindas dos seus atos. Por isso, a presunç&atil=
de;o
legal é decretar a nulidade ou anulabilidade dos negócios
jurídicos por eles praticados, com a finalidade de resguardá-=
los
de eventuais prejuízos.
Acontece que, no dia a dia, referida consequência
não é observada. Isso porque nota-se, por meio dos usos e
costumes, que tais indivíduos firmam contratos de baixa complexidade
– como de compra e venda, transporte e inominados – sem que sej=
a exigida
a presença de um representante ou assistente. Disso advém a
contradição entre o estabelecido pela norma e o verificado na
sociedade.
Daí decorre a justificativa =
e o
problema do artigo: o atual regime de incapacidade encontra-se em descompas=
so
com a realidade, havendo a necessidade de ser repensado em tema de direito
patrimonial. Em face disso, pesquisadores do direito têm se debru&cce=
dil;ado
na análise da questão propondo alternativas, como desprezar o
critério etário, considerar o biopsicológico, promover
análises pontuais etc.
O objetivo do artigo consiste em (i)
levantar as propostas desses pesquisadores para resolver a discrepânc=
ia
entre fato e norma, também pretendendo, por consequência, (
Por fim, a estrutura do trabalho se
divide em quatro partes. A primeira delas visa a explorar o regime da
(in)capacidade estabelecido pelo Código Civil Brasileiro de 2002
evidenciando a opção pelo critério etário para =
fins
de delimitação da capacidade e as consequências oriundas
disso em termos de validade e eficácia dos atos. O segundo apresenta=
a
incongruência entre o fato e a norma ao expor a eficácia ̵=
1;
ao menos social – dos contratos comumente realizados por crianç=
;as
e adolescentes mesmo quando não representados ou assistidos. A terce=
ira
parte indica as propostas dos pesquisadores do direito para fins de
substituição do critério etário. A quarta consi=
ste na análise dessas
propostas, por meio do apontamento de suas potencialidades e
insuficiências, de modo a sinalizar a solução que ofere=
ce a
resposta mais consistente ao problema, traçando, para isso, um paral=
elo
comparativo com o instituto da incapacidade oriundo do Direito romano.
1 O CRITÉRIO ETÁRIO NO REGIME DA (IN)CAPACIDADE CIVIL
O regime da
(in)capacidade civil brasileiro é regulado pelos artigos 3º e
4º do Código Civil de 2002[2],
existindo ainda outros dispositivos normativos que se relacionam com a
questão, tal qual verificado no artigo 6º do Estatuto da Pessoa=
com
Deficiência[3]<=
![endif]>
e no artigo 10, § 2º, do Estatuto da Pessoa Idosa[4].=
Referida
temática atrela-se a uma série de institutos jurídicos,
sendo eles o de “pessoa”, “personalidade” e
“autonomia”. O primeiro, nas lições de Venosa, refere-se ao ser humano e aos entes
personificados (Venosa, 2017, p. 133). Já o segundo, para Pereira, t=
rata
da aptidão, da pessoa, de contrair direitos e deveres. Tal
atribuição se dá a todo ser humano – assim como
observado na opção legislativa de constar, no art. 1º do
citado Código, que “toda pessoa” se relaciona com os
direitos e deveres na ordem civil[5]<=
![endif]>.
Isso implica em dizer que inexistem requisitos psíquicos a serem
cumpridos para fins de obtenção do atributo – assim, a
consciência individual não é condição para
tanto (Pereira, 2017, p. 182-183).
Somado a isso, es=
sa
aptidão, que decorre da “personalidade”, pode ser mais ou
menos extensa de acordo com critérios estabelecidos pela norma. Com
isso, Diniz aponta que o instituto da “capacidade” designa essa
medida. Em que pese a possibilidade de sua redução, nã=
o se
pode recusá-la aos indivíduos sob pena de negar-lhes a
condição de pessoa. Apesar disso, os ordenamentos
jurídicos podem elencar determinados fatores que legitimam uma
restrição, ainda que intensa, por questão temporal =
211;
notadamente pautada por
critério etário – ou física – como por fat=
ores
mentais (Diniz, 2012, p. 163-168).
Desse modo, em
oposição à “capacidade”, verifica-se a
“incapacidade”, que é a restrição da
possibilidade de exercer, livremente, os diversos atos da vida civil. Esta,
consoante constatado no citado art. 1º do Código Civil de 2002,
mostra-se como uma exceção, decorrendo, inclusive, apenas das
previsões impostas pela norma – por isso, não se consta=
ta a
incapacidade em meras limitações ao exercício de direi=
tos
por atos jurídicos praticados pelas partes, como na substituiç=
;ão
fideicomissária ou doação com cláusula de
inalienabilidade, ou na proibição legal de realizar determina=
dos
atos, tal qual a vedação do tutor em adquirir bens do tutelado
(Diniz, 2012, p. 168-169).
A
“incapacidade” pode ser “absoluta” ou
“relativa”. A primeira corresponde à proibiç&atil=
de;o
total de determinado indivíduo exercer, por si só, os direitos
que lhe são atribuídos pelo ordenamento, não significa=
ndo
que eles não os possuem, mas sim que estão impossibilitados, =
ante
uma condição momentânea, de praticá-los por conta
própria. Já a segunda corresponde a uma restriçã=
;o a
tal exercício, visto que a pessoa poderia fazê-lo desde que
assistida por um terceiro (Diniz, 2012, p. 171- 177).
O critério
para a incapacidade absoluta, após a vigência do Estatuto da
Pessoa com Deficiência que alterou o art. 3º do CC, é o
etário, designando como incapaz a pessoa com idade inferior a 16 ano=
s. A
incapacidade relativa adota outros critérios, mas, em
relação ao etário, determina como incapaz os
indivíduos entre a faixa etária de 16 e 18 anos. Aqueles com
idade superior a 18 anos gozam de ampla capacidade, desde que não se
enquadrem nos incisos II a IV do art. 4º do CC.
Referido
critério etário fora considerado a partir da
presunção que se tem a respeito da condição das
pessoas que constituem tais grupos. Como apontado por Gomes, entende-se que
crianças e adolescentes não contam com o discernimento
necessário para fins de exercer seus direitos. Isso porque apenas o
transcorrer da idade garantiria o pleno desenvolvimento mental apto a garan=
tir
uma melhor percepção da realidade (Gomes, 2019, p. 124). Por
isso, Karl Larenz defende que a
proteção dessas pessoas se mostra fundamental para
resguardá-las da nocividade que seus atos podem causar a si
próprias (Larenz, 1997, p. 466).
Vale lembrar que =
os
institutos da “capacidade” e da “incapacidade” impl=
icam
na necessidade de se diferenciar o que seja “capacidade de direito=
221;
e “capacidade de fato”. A primeira refere-se à toda pess=
oa
ser detentora de direitos e deveres, e a segunda diz respeito à
possibilidade do exercício desses direitos e deveres (Gomes, 2019, p.
93). Como a vida é composta por um feixe de relações
jurídicas que também incidem sobre crianças e adolesce=
ntes[6]<=
![endif]>,
faz-se necessário que outra pessoa exerça esses direitos e
deveres – por meio do instituto da representação –=
; ou
que ratifique a declaração de vontade do relativamente incapa=
z –
por meio da assistência.
É a
representação que garante a realização de
negócios jurídicos envolvendo os absolutamente incapazes, e
é a assistência que valida os negócios jurídicos
executados pelos relativamente incapazes (Diniz, 2012, p. 160). O que enseja
dizer que negócios jurídicos firmados por indivíduos
menores de 18 anos exigem, para sua validade, a participação =
de
terceiros – sendo, geralmente, os genitores (Madaleno, 2017, p. 1.036=
).
Constata-se, assi=
m,
que “pessoa” se relaciona com “personalidade”, que,=
por
sua vez, está atrelada à “capacidade”. Acontece q=
ue,
com a restrição dessa “capacidade”, surge novo
conceito a ser explorado, qual seja, “autonomia da vontade”[7]<=
![endif]>,
centrada na concepção de querer (Costa, 2018, p. 248). Disso
decorre o princípio da autonomia da vontade, que implica na
possibilidade de determinado indivíduo firmar contratos de acordo com
seus interesses (Pereira, 2022, p. 42) desde que respeitada a ordem
pública, os bons costumes, a boa-fé, a função
social e a dignidade da pessoa humana (Azevedo, 2019, p. 28).
No regime da
(in)capacidade, o elemento “vontade” sofre limitaç&atild=
e;o
no ordenamento de modo a influenciar a validade do ato jurídico, por=
que
os absolutamente e os relativamente incapazes não emitem, ao menos
juridicamente, vontade válida e eficaz. Como apontado por Mello, par=
a a
validade do negócio jurídico, a perfeição da
manifestação da vontade há de ser autêntica,
íntegra e hígida (Mello, 2019, p. 81). Havendo óbice l=
egal
quanto à sua prolação, não há que se diz=
er
em autenticidade.
O descumprimento do regime da
(in)capacidade impõe a invalidade do negócio jurídico
firmado. No caso dos absolutamente incapazes, o artigo 166, I do Cód=
igo
Civil de 2002[8]<=
![endif]>
estabelece a nulidade do ato. Em relação aos relativamente
incapazes, o artigo 171, I[9]<=
![endif]>,
prevê a anulabilidade, podendo, nos termos do artigo 176[10],
ocorrer sua convalidação se o terceiro conceder
autorização posterior.
Nesse ponto,
observa-se o interesse do legislador na manutenção do
critério etário. Isso porque, para além de ser autoriz=
ado
às partes arguir a citada nulidade, o mesmo também pode ser r=
ealizado
pelo Ministério Público nos casos em que caiba sua
intervenção – assim previsto no artigo 168 do Có=
digo
Civil[11]=
.
Portanto, o regim=
e da
(in)capacidade previsto no Código Civil de 2002 divide as pessoas
naturais em três grupos: aquelas que não podem praticar quaisq=
uer
atos, aquelas que os podem realizar desde que assistidas e aquelas que t&ec=
irc;m
plena liberdade para tanto. Assim, embora todos os seres humanos sejam
considerados “pessoas”, parte deles tem sua autonomia limitada,=
o
que acarreta, por consequência, a invalidade dos negócios
jurídicos praticados sem a presença do representante ou
assistente. Ocorre que, na realidade, tal consequência nem sempre se
verifica.
2 A EFICÁC=
IA
SOCIAL DOS ATOS PRATICADOS POR CRIANÇAS E ADOLESCENTES
Ainda que o atual
regime da incapacidade imponha a consequência da nulidade e anulabili=
dade
para os atos jurídicos praticados pelos incapazes, vários dos
atos que realizam produzem efeitos tanto em ambientes físicos quanto
virtuais. A título de exemplo, cita-se a celebração de
contrato de compra e venda em estabelecimentos comerciais como lanchonetes =
nas
escolas, supermercados e shopping centers (Ribeiro, 2016, p. 22).
Nestes, os vendedores não exigem a presença de um representan=
te
ou assistente, acatando a manifestação da vontade até =
de
crianças pequenas sem qualquer restrição.
O mesmo ocorre no
contrato de transporte. Os absolutamente e relativamente incapazes realizam
livremente tal contratação seja no transporte público
– ônibus, trem ou metrô[12]
(Ribeiro, 2016, p. 22) – ou, até mesmo, privado – por me=
io
do transporte por aplicativo[13]=
.
Novamente, o contratado acolhe suas manifestações de vontade =
sem
exigir a prévia consulta do representante legal ou consentimento do
assistente.
Também se =
pode
citar a celebração de contratos inominados, como aqueles volt=
ados
para o lazer, em que os menores consomem diversão por meio da
contratação de serviços de cinema, lan
house, parques e espetáculos (Ribeir=
o,
2016, p. 22). Novamente, excetuados os casos cuja classificaçã=
;o
indicativa seja desfavorável, o acesso não é vedado a
eles.
Assim, a premissa=
de
que, atingindo-se determinada idade, os filhos seriam “desligadosR=
21;
da “potestade dos pais” (Madaleno, 2017, p. 1.028) não
é literalmente observada, pois a autonomia para o exercício de
alguns atos ocorre em momento anterior à própria
aquisição da plena capacidade civil. Por mais que a lei
não autorize, o negócio jurídico é, ao menos
socialmente, eficaz.
Nesse ponto,
rememora-se que “emissão de vontade” e “negó=
;cio
jurídico” estão relacionados, sendo aquele gênero=
e esta espécie. Assim, os indivíduos podem
emitir uma série de vontades, mas apenas algumas terão finali=
dade
jurídica – implicando em negócios jurídicos
(Pereira, 2016, p. 389). Dessa forma, com base na teoria da incapacidade, a
vontade emitida pelas pessoas menores de 16 anos não poderia ter
repercussão jurídica.
No entanto, como
apontado, isso não ocorre, pois a socieda=
de
trata como negócio jurídico eficaz as vontades emitidas por e=
les.
Isso implica em atribuir-lhes, ainda que faticamente
e não juridicamente, autonomia, pois, como esclarece Pereira, nesses
casos há a criação de direitos e obrigaçõ=
;es
diante de uma manifestação de vontade (Pereira, 2016, p. 389)=
.
Constata-se, com
isso, a discrepância existente entre a norma e o fato. Enquanto a
primeira estabelece um regime pautado, apenas, em critérios
etários – cuja invalidade é a sanção por
eventual desobediência (Mello, 2019, p. 44) –, a prática
social aparenta desprezar esse mesmo critério. Justamente por isso,
Ribeiro indica a inadequação do citado art. 3º do
Código Civil de 2002 que se sustenta na premissa de que pessoas com
idade inferior a 16 anos sejam impossibilitadas de compreender o contexto em
que realizam negócios (Ribeiro, 2016, p. 23).
Não bastas=
se
essa discrepância, nota-se que o próprio ordenamento
jurídico brasileiro apresenta “fissuras” no qual a
presunção de falta de percepção da realidade
é posta à prova. Isso porque, em termos processuais, é
autorizado, àqueles com idade inferior a 16 anos, depor sobre fatos
quando assim for autorizado pelo juízo[14]
(Ribeiro, 2016, p. 24). Desse modo, ao passo que o Código Civil de 2=
002
veda, em seus primeiros artigos, o exercício de atos da vida civil a=
nte
a premissa de falta de maturidade, autoriza, em seguida, que aquilo narrado
pelo absolutamente incapaz seja utilizado para fundamentar uma decisã=
;o
judicial que implicará em consequências na esfera juríd=
ica
alheia.
Em sentido
semelhante, o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a
possibilidade de se contestar os critérios avaliativos utilizados pe=
la
instituição de ensino sem haver a necessidade de
intervenção dos representantes[15]
(Ribeiro, 2016, p. 24). Uma vez mais, concede-se autonomia a tais
indivíduos para perseguir, por conta própria, seus
próprios interesses, ainda que isso se dê em aparente conflito=
com
o estabelecido pelo Código Civil de 2002.
Portanto, apesar =
do
rigor do regime de incapacidade civil, que inibe completamente a autonomia =
da
vontade de menores de 16 anos, a práxis é outra. Por isso, os
negócios jurídicos por eles realizados são reputados c=
omo
eficazes, indicando a incongruência do regime estabelecido pelo
Código Civil de 2002. Esse descompasso entre norma e práxis
suscitou propostas doutrinárias que buscaram repensar os fundamentos=
do
critério etário e suas possíveis alternativas.
3 PROPOSTAS DE
REVISÃO DO CRITÉRIO ETÁRIO NO REGIME DA (IN)CAPACIDADE
CIVIL
Reconhecida essa
incongruência, que expõe a fragilidade da presunç&atild=
e;o
de que os absolutamente e relativamente incapazes não devem contar c=
om
autonomia, surge, para a ciência jurídica, a tarefa de
compreender, explicar e/ou propor reflexão ou mudança legisla=
tiva
sobre o tema. No caso em estudo, o levantamento bibliográfico realiz=
ado
encontrou seis propostas distintas de pesquisadores do direito para o
enfrentamento da discrepância entre o fato e a norma em
relação ao regime da (in)capacidade civil, cada qual focada e=
m aspectos
que não necessariamente se limitam ao critério etário.=
A primeira delas
pauta-se na substituição de uma “incapacidade legalR=
21;
por uma “incapacidade natural”. Esta consiste na análise=
dos
aspectos fisio-psíquicos de determinado indivíduo para, com b=
ase
nisso, mensurar o grau de consciência que este apresenta no tocante
às consequências advindas das ações por ele
praticadas. Tal modelo acaba por romper com a concepção de qu=
e a
limitação do sujeito está atrelada apenas à ida=
de
– assim, substitui um critério puramente objetivo por outro que
leve em conta as particularidades do ser (Eberle, 2006, p. 145-146).
Para além
disso, uma alternativa seria adotar, em vez do critério etári=
o, a
mensuração da gravidade do processo decisório. Este se
estrutura nos aspectos de urgência e de conveniência. A
urgência diz respeito à possibilidade ou não de se adia=
r um
processo de escolha – ou seja, se seriam “adiáveis”=
; ou
“inadiáveis”. A conveniência se refere à
possibilidade de se reverter ou não as consequências oriundas
dessa escolha – se “reversíveis” ou
“irreversíveis” (Sêco,=
2014,
p. 17, 18 e 21).
Com isso, escolhas
que se enquadram como irreversíveis e adiáveis poderiam ser
postergadas, pois não gerariam qualquer prejuízo àquele
que emitirá a vontade. No tocante à=
;s
reversíveis e inadiáveis, haveria a necessidade de
execução imediata, motivo pelo qual um representante – =
como
o Estado ou a família – deveria participar da realizaç&=
atilde;o
do ato. Em relação às reversíveis e
adiáveis, pelo baixo potencial danoso que apresentam, seriam
solucionadas pela interação social-afetiva. Por fim, as
irreversíveis e inadiáveis necessitariam da
participação de terceiros para que houvesse a correta
compreensão, pelos menores, das consequências decorrentes (
Por isso, referida
proposta apresenta maior grau de complexidade quando comparada com o
critério etário adotado no Código Civil de 2002, por
direcionar o processo decisório sem partir de uma
categorização rígida pautada em presunçõ=
es (Sêco, 2014, p. 21).
Como terceira
alternativa, cita-se a Teoria do Menor Maduro, que tem como fundamento a
comparação da criança ou do adolescente com a ideia de
“homem médio”. Dessa maneira, defende a necessidade de se
avaliar pontualmente os indivíduos para se averiguar o real grau de
compreensão que têm da realidade. Com isso, uma vez constatado=
um
grau de percepção apurado, inexistiria entraves para a
realização dos negócios jurídicos (Sêco, 2014, p. 9).
Já como qu=
arta
alternativa, tem-se o sistema de apoio à criança e ao
adolescente. Este se assemelha àquele instituído pelo Estatut=
o da
Pessoa com Deficiência. Essa proposta parte do pressuposto de que a
evolução da autonomia se dá de forma progressiva, atre=
lada
ao desenvolvimento cognitivo e mental. Dessa maneira, as habilidades sociais
não são incorporadas de um momento ao outro – como por
questão etária –, mas com base nas experiências
obtidas pelo ser ao longo de sua vivência (Pereira; Lara; Rodrigues, =
2023,
p. 12, 15 e 16).
Para essa propost=
a,
os valores e preferências do sujeito devem ser levados em
consideração, sendo materializados no apoio na tomada de
decisões. Para tanto, o apoiador fornece, à pessoa,
informações e auxílio quando do momento de se efetuar =
uma
escolha. Constata-se que não se trata da tomada da decisão pe=
lo
terceiro, pois este apenas apontará os aspectos ao menor e não
fará as vezes dele. Há, assim, o abandono da
concepção de que o representante esteja mais apto para defini=
r o
“melhor interesse” da criança ou do adolescente (Pereira=
; Lara;
Rodrigues, 2023, p. 13).
A quinta proposta
sustenta-se em uma melhor adequação entre “autonomia da
vontade” e “autonomia privada”. Assim, adotar-se-ia uma
“vontade funcionalizada” pautada na liberdade de
pactuação, no interesse coletivo e na função
social. Por mais que apresente referidos elementos objetivos, também
implicaria na consideração daqueles subjetivos, motivo pelo q=
ual
a extensão do quanto pactuado pelas partes dependeria de anál=
ise
do caso concreto (Faria, 2007, p. 56, 61, 67 e 68).
Finalmente, como
sexta opção, a implementação do modelo de auton=
omia
progressiva. Este tem, como premissa, a substituição de um mo=
delo
de heteroproteção – no qual
terceiro se coloca na posição de único garantidor dos
interesses do menor – para o de autoproteção – em=
que
o próprio sujeito se implica nos processos decisórios (Copi,
2021, p. 114).
Assim, despreza-s=
e a
rigidez do critério etário de modo a se permitir que o
indivíduo possa fazer escolhas – e tomar decisões de me=
nor
complexidade – ainda quando apresenta tenra idade. Desse modo, aquelas
escolhas que implicam em consequências de baixo p=
rejuízo
poderiam ser atribuídas às crianças e adolescen=
tes.
Quanto àquelas que apresentam alto potencial danoso, seriam confiadas
aos representantes. Com isso, o representante é retirado do centro do
processo de tomada de escolha para se garantir que, aos poucos, este se
desloque ao próprio menor (Copi, 2021, p. 119- 121).
Nota-se que tal
proposta não despreza a vulnerabilidade típica de cada faixa
etária. Pelo contrário, leva em consideração o
desenvolvimento biopsíquico (a maturação biológ=
ica
e psicológica integrada) para, a partir dele, definir o grau de pode=
r de
decisão. Como consequência, referida vulnerabilidade não
é utilizada para apartar o sujeito dos atos da vida civil, mas para
modular o modo pelo qual ocorrerá essa participação sem
comprometer seus interesses (Copi, 2021, p. 107 e 114).
Referidas propost=
as
podem ser esquematizadas da seguinte maneira:
Tabela 1: Síntese das propos=
tas doutrinárias
para revisão do critério etário
![](3D"26.5.26.Aincongruenciaentrefatoenorma-rev3_arquivos/image004.gif")
Fonte:
produção própria
A série de
propostas apresentadas demonstram o esforço da doutrina em criar
alternativas que possam compatibilizar melhor a lei e a práxis, romp=
endo
com a concepção de que os menores não contam com o
discernimento necessário para a prática dos atos juríd=
icos,
bem como com a presunção legal de invalidade.
3.1 Análise das propostas de
revisão do critério etário
Diante das propostas apresentadas, vale analisar cada =
uma
delas e verificar se têm o condão de resolver satisfatoriament=
e o
problema apresentado.
Em
relação à primeira, referente à incapacidade
natural, embora valorize os aspectos fisio-psíquicos da pessoa, apar=
enta
ser de difícil aplicação prática. Isso porque s=
eria
necessário analisar pontualmente cada contrato realizado – por
meio da apuração do grau de consciência do contratante =
por
um terceiro – para, com isso, reputá-lo como válido ou
inválido. Como consequência, haveria severo prejuízo ao
fluxo negocial, pois mesmo os negócios jurídicos de baixa
complexidade – como a compra e venda de produtos alimentícios
– necessitariam de investigação pontual para fins de
constatação de eventual nulidade ou anulabilidade.
A segunda propost=
a,
referente à mensuração do processo decisório,
aparenta melhor se enquadrar na complexidade verificada na sociedade ao
incorporar, para fins de análise, uma série de variáve=
is
– deixando de adotar, tão somente, um critério
rígido pautado na idade. Acontece que sua falha reside na necessidad=
e de
se conceituar o que seja “urgente” e “conveniente”
– que, na lição de Germana de Oliveira Moraes, classifi=
cam-se
como conceitos jurídicos indeterminados, razão pela qual a
atribuição de sentido dependeria de uma avaliaçã=
;o
do julgador, implicando na discricionaridade (Moraes, 2004, p. 66-70). Tamb=
ém
por exigir a análise da relação entre ambos em cada ca=
so
concreto – se adiável ou inadiável, se reversíve=
l ou
irreversível – implicando, novamente, em prejuízo ao fl=
uxo
negocial.
Já a terce=
ira
alternativa, referente à Teoria do Menor Maduro, embora evite o
critério etário, também se mostra de difícil
aplicação. Isso porque a avaliação individual do
real grau de compreensão da realidade impõe a necessidade de
sucessivas investigações a respeito da condição=
da
pessoa para, só então, atribuir a validade de seus atos. Tal
medida, uma vez mais, obsta a realização de negócios
jurídicos, pois a análise da “compreensão que se=
tem
da realidade” depende do objeto a ser contratado e não necessa=
riamente
do contratante.
A quarta alternat=
iva,
referente ao sistema de apoio, apesar de se pautar na premissa de
desenvolvimento progressivo da pessoa, aparenta não resolver a
problemática da tomada de decisão para concreçã=
o do
negócio jurídico. Isso porque não desloca a
competência da escolha de determinado ato. Assim, ao propor o
fornecimento de informações e auxílio por um terceiro,
deixa de apontar a quem caberia a decisão final caso o apoiado aja de
forma contrária ao quanto sugerido pelo apoiador. Além disso,
não está claro se o apoiador pode interferir em questõ=
es
de direito personalíssimo ou se estaria restrito às
relações patrimoniais.
Em
relação à quinta proposta, referente à vontade
funcionalizada, é eivada de conceitos juridicamente indeterminados, =
como
“interesse coletivo” e “função social”=
;,
que podem tornar ainda mais complexa a questão, visto que esta j&aac=
ute;
é marcada por institutos discricionários como
“autonomia” e “vontade”.
Por fim, a propos=
ta
da autonomia progressiva reconhece a problemática central: as
equivocadas concepções de que (i) a realidade não &eac=
ute;
compreendida por crianças e adolescentes e (ii<=
/span>)
estes dependem, em toda situação, de um terceiro para garantir
seus interesses. Assim, ao levar em conta o desenvolvimento biopsíqu=
ico
– inclusive a dimensão social albergada por ele –, permi=
te
perceber que situações menos complexas podem ser enfrentadas =
por
crianças e por adolescentes de modo a estimulá-los, com o
transcorrer do tempo, a desenvolver maturidade para tomar escolhas sobre
situações cada vez mais gravosas.
Isso aparenta
resolver a questão apresentada referente à invalidade –=
sob
a ótica do regime atual – de contratos de baixa complexidade
firmados por crianças e adolescentes, como os de troca e compra e ve=
nda
de pequeno valor, transporte e inominados. A razão para tanto &eacut=
e; o
fato de considerar que as crianças e os adolescentes apresentam um
querer – em uma dimensão psíquica – e conseguem
inferir as consequências oriundas disso. Logo, embora sua
aplicação implique na necessidade de modificaçã=
o do
atual Código, corresponderia a uma maior aproximação e=
ntre
norma e realidade.
Para fins de ilus=
trar
referida questão, exemplifica-se a compra de um produto na lanchonet=
e da
escola. O indivíduo apresenta um querer diante de um produto –
consubstanciado no desejo em tê-lo para si. Sendo detentor de capital,
consegue perceber que a obtenção do bem depende do
dispêndio do dinheiro – reconhece a consequência advinda =
do
ato da compra, qual seja, a diminuição do montante. Em face
disso, conferir validade ao negócio jurídico não preju=
dica
seus interesses tampouco decorre de uma distorção da realidad=
e,
motivo pelo qual o exercício da autonomia não representar&aac=
ute;
qualquer dano material ou existencial.
Apesar da viabilidade dessa proposta, também se
reconhece suas limitações, que consistem na necessidade de se
definir, previamente, quais atos seriam passíveis de autonomia de
escolha a depender da faixa etária em que o indivíduo se
encontre. Isso porque seria preciso classificar, a priori, aquilo que seria=
um
“contrato de baixa complexidade”. Tal tarefa se mostra dificult=
osa
por dois aspectos, quais sejam: (i) a presença de um conceito
jurídico indeterminado tendo em vista a pluralidade de significados =
que
podem ser atribuídos ao termo “baixa complexidade” e (
Essa disparidade pode ser exemplificada na
vedação da prática de negócios jurídicos=
de
média complexidade pelo sujeito por mais que, eventualmente, ele
apresente melhor percepção da realidade quando comparado aos =
seus
pares – logo, não sofreria prejuízos ao firmar esse tip=
o de
negócio jurídico. Por outro lado, a segurança
jurídica é fundamental para garantir a normalidade do sistema
jurídico. Dessa forma, essa objetividade, embora ofusque parte da
subjetividade do ser, é necessária para a própria
manutenção do fluxo negocial.
Aponta-se, também, que apesar da semelhan&ccedi=
l;a
entre a proposta da “autonomia progressiva” e do “sistema=
de
apoios”, eles não se confundem. Isso porque, nesta, apesar de =
se
ampliar a possibilidade de o indivíduo emitir sua vontade, a
presença de um terceiro – o apoiador – ainda se mostra
fundamental. Já naquela, inexiste a ingerência desse terceiro,
pois se preza pela autotutela do indivíduo. Logo, se imaginar-se
contratos de baixa monta, como a compra e venda na lanchonete da escola, o
sistema de apoios, diferentemente da autonomia progressiva, ainda exigiria a
presença do apoiador nesse momento – algo que, na práti=
ca,
não se verifica –, deixando de solucionar a incongruência
existente.
Perante as potencialidades e limitações
dessa última proposta, resta possível analisar a extens&atild=
e;o
da faixa etária adotada pelo regime da incapacidade do Código
Civil de 2002.
4 O CRITÉR=
IO
ETÁRIO EM PERSPECTIVA HISTÓRICA: DIREITO ROMANO E ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
A faixa etária adotada pelo Código Civil=
de
2002 – de 0 a 16 anos incompletos para os absolutamente incapazes e d=
e 16
a 18 anos incompletos para os relativamente incapazes – revela-se ext=
ensa
para os fins a que se propõe, implicando no surgimento de uma dupla
consequência: de um lado, aquela decorrente dos usos e costumes, na q=
ual
a sociedade reputa, como eficaz, os negócios jurídicos firmad=
os
por crianças e adolescentes; de outro, aquela regida pelo sistema
normativo – que, em tese, deveria reputá-los como
inválidos.
Uma aproximação da eficácia e da
validade de atos realizados por crianças e adolescentes se daria pela
subdivisão da faixa etária, que encontra embasamento
histórico no direito romano. Ensina Francisco Pereira de Bulhõ=
;es
Carvalho, na sua obra Incapacidade Civil e Restrições de
Direito, que o direito romano clássico estabeleceu a
gradação da capacidade civil a partir de uma dicotomia
fundamental entre “impúberes” – as crianças=
–
e “púberes” – aqueles que já aparentavam
características da puberdade, havendo consequências
jurídicas de acordo com a classificação considerada
(Carvalho, 1957, p. 41).
Em
relação aos impúberes, o direito romano reconhecia uma
tripartição evolutiva centrada na faculdade da linguagem e
maturidade biológica, subdividindo-os entre infantes, infantiae proximi e
pubertati proxim=
i.
Uma vez mais, a inserção nesses grupos dependia de fatores pa=
ra
além do etário (Carvalho, 1957, p. 42-43).
Os infantes
correspondiam àqueles indivíduos que não podiam falar.=
Por
isso, era-lhes negada a capacidade jurídica – sendo-lhes, nos
estágios finais do direito romano, somente autorizada a
aquisição de posse ante a doação ou o recebimen=
to
de tradição. Os infantiae<=
i> proximi, por sua vez, eram aqueles que, embora pu=
dessem
falar, não compreendiam plenamente o significado jurídico daq=
uilo
que manifestavam. Ainda assim, podiam prometer ou estipular, sendo a
manifestação de sua vontade respeitada. Por fim, aos pubertati proximi
(próximo à puberdade) era autorizado praticar qualquer ato
jurídico com exceção do testamento e casamento (Carval=
ho,
1957, p. 42-45).
A idade em que se
iniciava e terminava a última fase dos impúberes era definida=
de
forma variada e individualizada. Com o tempo, sob a égide do Imperad=
or
Justiniano, foi fixada uma idade para o início da puberdade – sendo 12 anos=
para
as meninas e 14 anos para os meninos – e para o impúbere “=
pubartati
proximi” – de 07 a 12 ou 14 anos, conforme o
gênero.
Embora a
distinção etária por gênero – superada desde o Código Ci=
vil
de 1916[16]=
– n&atild=
e;o
subsista no direito contemporâneo, a subdivisão de faixas
etárias para a manifestação de uma vontade váli=
da
é uma lição do direito romano para o enfrentamento da
discrepância entre fato e norma.&nbs=
p;
No direito brasil=
eiro
contemporâneo, também o Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA) concede determinados direitos aos menores, que implicam, =
no
limite, a um grau de autonomia diverso daquele estabelecido pelo Cód=
igo
Civil. O artigo 15[17]=
estabelece a necessidade de se considerar que tais indivíduos se
encontram em processo de desenvolvimento, cabendo-lhes dignidade e respeito=
. O
artigo 16[18]=
,
por sua vez, garante a eles o direito à liberdade, que abarca,
inclusive, a participação na vida política e
comunitária e a possibilidade de manifestar sua expressão e
opinião.
Em tema processua=
l, o
artigo 28, § 1º[19]=
da referida norma determina que, para fins de colocação em
família substituta, deve-se, sempre que possível, promover a
oitiva da criança e do adolescente. Esse dispositivo menciona,
inclusive, a necessidade de se respeitar o grau de desenvolvimento e de
compreensão da realidade desses indivíduos – em muito se
assemelhando à proposta da autonomia progressiva. Por fim, e ainda n=
esse
sentido, os artigos 100, XII[20]=
,
e 101, § 5º[21]=
,
também preveem o dever de oitiva e colheita de opinião dos menores quando da
aplicação de medidas de proteção.
Portanto, tanto o direito romano quanto o própr=
io
ECA adotam a presunção de que o desenvolvimento humano ocorre=
de
forma progressiva, motivo pelo qual a atribuição de autonomia
às pessoas deveria seguir essa dinâmica. Por isso, a ado&ccedi=
l;ão
de uma faixa etária extensa, tal qual a do Código Civil de 20=
02,
acentua a incongruência entre realidade e norma. Daí a
pertinência em repensá-la, fracionando-a em
compartimentalizações mais precisas, em vez de limitar os
indivíduos aos blocos rígidos de “nada podem”,
“pouco podem” e “tudo podem”.
CONSIDERAÇ=
ÕES
FINAIS
O Código C=
ivil
de 2002 estrutura o regime da (in)capacidade em um critério
etário, partindo do pressuposto de que a tenra idade implica em
comprometimento à compreensão da realidade, motivo pelo qual
determinados atos, se praticados por crianças e adolescentes, devem =
ser
desprovidos de validade e eficácia quando ausente a presença =
de
um adulto. Tal concepção, por sua vez, mostra-se incongruente=
com
a realidade, pois referidas pessoas comumente realizam contratos de baixa
complexidade sem a presença de um representante ou assistente, como =
os
de compra e venda, transporte e outros inominados.
A estes a socieda=
de
atribui eficácia, pois não há contestação
quanto à produção de seus efeitos. Disso decorre uma
discrepância entre a eficácia jurídica e a social, pois=
o
comportamento adotado pelos indivíduos encontra-se em
contradição com o determinado pela norma, que consistiria na
reputação de invalidade e ineficácia desses
negócios.
Em face disso,
pesquisadores do Direito apontam propostas que enfrentam a supremacia do
critério etário – e, por consequência, a
incongruência ora apontada. Elas se estruturam em diversos pressupost=
os,
desde o foco em características fisio-psíquicas[22]
atreladas ao grau de desenvolvimento até em aspectos de urgênc=
ia e
conveniência. Embora apresentem importantes pontos de reflexão=
em
face do regime atual, também enfrentam limitações R=
11;
especialmente diante da dificuldade de aplicação práti=
ca;
necessidade de pré-conceituaç&ati=
lde;o
de atos e negócios jurídicos ou manutenção da
figura de um terceiro para fins de validade ou eficácia do ato prati=
cado
pela criança ou adolescente.
Apesar disso, a
proposta da autonomia progressiva, quando comparada às demais, apare=
nta
ser a mais promissora para se enfrentar as imperfeições do
critério etário e a incongruência da eficácia
jurídica e social, pois não parte do pressuposto de que a
compreensão da realidade se dá de forma instantânea ao =
se
atingir determinada idade. Ainda assim, não é livre de
críticas, pois insere um conceito jurídico indeterminado R=
11;
ao se definir os negócios de baixa e média complexidade ̵=
1;,
bem como acaba por criar um aparente critério objetivo – que
submeteria as pessoas em um mesmo grupo, ainda que tivessem caracterí=
;sticas
diferentes entre si.
Mesmo diante de t=
al
limitação, verifica-se que uma compartimentalizaç&atil=
de;o
progressiva da autonomia – cuja concessão se daria de forma
progressiva – encontra semelhança com o modelo adotado no dire=
ito
romano. Este adotava uma tripartição evolutiva estruturada ta=
nto
na maturidade biológica quanto na linguística. Nesse ponto,
há de se ressaltar que referida concepção não se
mostra totalmente estranha ao ordenamento jurídico brasileiro, pois
determinados dispositivos legais – especialmente aqueles encontrados =
no ECA
– já atribuem certo grau de autonomia às criança=
s e
adolescentes.
Portanto, referida
proposta permite repensar a forma pela qual o atual regime da (in)capacidad=
e se
estrutura e as deficiências que enfrenta em termos de usos e costumes.
Também leva à reflexão de como a mudança da con=
cepção
do critério puramente etário pode contribuir para aproximar a
norma da prática e melhor harmonizar o Código Civil com o
restante do ordenamento jurídico que prevê o direito de liberd=
ade,
oitiva e colheita de opinião das crianças e dos adolescentes.=
Por
fim, permite ponderar sobre a importância de eventual
movimentação legislativa que incorpore as sugestões
apontadas pelos pesquisadores do direito para fins de se garantir
compartimentalizações mais precisas em detrimento de
“blocos rígidos”, promovendo, com isso, uma melhor harmo=
nia
da legislação.
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