O
CONSENSO COMO TÉCNICA DECISÓRIA NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO: VANTAGENS, OBSTÁCULOS
E PROSPECÇÃO
Consensus as a Decision-Making Mechanism in
Administrative Law: Advantages, Challenges, and Future Perspectives
Francisco Alves da Cunha Horta Filho* 
Resumo: O
artigo examina o papel do consenso como técnica de decisão administrativa,
propondo uma releitura do agir estatal à luz dos princípios da democracia e da
dignidade da pessoa humana. Parte da constatação de que o Estado figura entre
os principais litigantes e que a adoção de mecanismos consensuais pode reduzir
a sobrecarga judicial, reforçando, ao mesmo tempo, a legitimidade das decisões
públicas. O texto percorre a evolução histórica do Direito Administrativo,
tradicionalmente marcado pelo autoritarismo e pela unilateralidade dos atos
estatais, para demonstrar a gradativa abertura ao diálogo e à participação dos
particulares. Analisa o tratamento legislativo conferido à consensualidade -
especialmente em diplomas como a Lei de Mediação, a LINDB e a Lei n. 14.133/2021
- e evidencia as vantagens do consenso, como a celeridade, a economia de
recursos e o fortalecimento da confiança entre Administração e administrados.
Contudo, reconhece obstáculos persistentes, notadamente a concepção rígida de
indisponibilidade do interesse público, a ausência de cultura de observância
aos precedentes e o temor decorrente da atuação excessiva dos órgãos de
controle. Conclui que a consolidação da consensualidade representa um caminho
inevitável para a efetivação do direito fundamental à boa administração e para
a construção de uma Administração Pública mais democrática, eficiente e
dialógica.
Palavras-chave: consensualidade; Administração Pública; decisão
Abstract: The article
examines the role of consensus as a decision-making technique in administrative
law, proposing a reinterpretation of state action in light of the principles of
democracy and human dignity. It begins by acknowledging that the State is among
the main litigants and argues that the adoption of consensual mechanisms can
reduce judicial overload while simultaneously strengthening the legitimacy of
public decisions. The text traces the historical evolution of Administrative
Law - traditionally marked by authoritarianism and unilateral state acts - to
demonstrate the gradual opening toward dialogue and citizen participation. It
analyzes the legislative framework for consensuality,
especially in statutes such as the Mediation Law, the Law of Introduction to
the Rules of Brazilian Law (LINDB), and Law No. 14.133/2021, and highlights the
advantages of consensus, such as speed, resource efficiency, and the
enhancement of trust between the Administration and private individuals.
Nevertheless, it recognizes persistent obstacles, particularly the rigid
conception of the non-disposability of public interest, the lack of a
consolidated culture of adherence to precedents, and the apprehension caused by
excessive oversight from control bodies. It concludes that consolidating consensuality represents an inevitable path toward
realizing the fundamental right to good administration and fostering a more
democratic, efficient, and dialogical Public Administration.
Keywords: consensus; Public
Administration; decision
INTRODUÇÃO
Nos últimos
anos tem se observado uma crescente preocupação em reduzir a demanda que recai
sobre o Poder Judiciário em um ecossistema que, segundo diversas pesquisas,
aponta o Estado como um dos mais corriqueiros litigantes. A possibilidade de
superação de situações de crise jurídica a partir do recurso à esfera
administrativa surge, neste cenário, como um promissor instrumento para reduzir
a sobrecarga de trabalho sobre os juízes.
Este artigo tem
como objetivo geral compreender como o consenso tem sido empregado como uma
técnica de solução de conflitos administrativos, a partir da avaliação dos
argumentos favoráveis e contrários que se encontram na doutrina. O que se busca
responder é se, na contemporaneidade, em uma ordem constitucional informada
pelos princípios da democracia e da dignidade da pessoa humana, ainda subsistem
obstáculos para que a Administração Pública passe a empregar o diálogo no seu
processo decisório.
O método
empregado para a pesquisa é o da revisão bibliográfica qualitativa, recorrendo
ao estado da arte da doutrina nacional e, em alguns pontos, portuguesa.
De início, o
trabalho busca atender ao objetivo específico de abordar o direito positivo e
como o diálogo tem sido estabelecido pela legislação como um relevante
mecanismo de construção das decisões administrativas em suas mais diversas
espécies. Após, apresentam-se os argumentos favoráveis ao uso do consenso, e,
ainda, os obstáculos que são sustentados em uma visão mais tradicional do tema.
Por fim, passa-se à conclusão com a resposta da hipótese testada.
O tema
escolhido para pesquisa é de alta relevância para o direito público, haja vista
que os litígios envolvendo a Administração Pública e os particulares se reproduzem
na medida em que a ordem constitucional estabelece um extenso rol de direitos
fundamentais que impõem ao Estado a obrigação de atuar em diversos setores e
que, por conta disso, não raras vezes, fazem eclodir situações de crise
jurídica.
1
A NÍTIDA OPÇÃO DO LEGISLADOR PELO INCREMENTO DO DIÁLOGO NAS DECISÕES
ADMINISTRATIVAS
Data de tempos
imemoriais a concepção de que a relação que se estabelece entre a Administração
Pública e o particular, seja ela geral – aquela que se trava com qualquer
pessoa – ou específica – quando há um prévio liame jurídico volitivo que
relaciona o Estado ao particular – é representada por uma imagem escalonada, em
que o poder público ocupa uma posição de superioridade. O que justificaria isso
seria a exclusiva atuação do Estado em prol de algum interesse público, e, em
uma eventual colidência deste com o de um indivíduo isolado, deveria ser
preponderante aquele.
Como bem
destaca Moreira (2022, p. 43): “O Direito Administrativo nasceu no maravilhoso
mundo do ato unilateral: manifestação de vontade, por meio da qual a própria
Administração Pública cria, modifica e extingue relações jurídicas”. O cariz
autoritário do Direito Administrativo se desnuda em diversos dos seus
institutos: quando utiliza a supremacia do interesse público para afastar um
direito do particular, muitas das vezes, marcado pelo traço da
fundamentalidade; quando atribui aos atos administrativos de forma geral o
atributo da autoexecutoriedade, facultando ao agente público atuar de forma
coercitiva mesmo sem o prévio escrutínio da autoridade judicial; quando se
observa a gama de intervenções do Estado na propriedade, com a previsão de uma
fórmula de indenização na desapropriação que não se atém aos parâmetros mínimos
do mercado e inviabiliza, na maior parte das vezes, uma realocação que atenda
aos parâmetros de justiça mais comezinhos; ou, quando a lei insere nos
contratos administrativos as cláusulas que conferem uma posição de nítida
prevalência do órgão público em relação ao particular com quem estabelece o
vínculo de natureza negocial, como, por exemplo, a impossibilidade de invocação
da exceptio non adipleti contractus. Esses são apenas alguns exemplos que
demonstram como o Direito Administrativo assume, ainda na contemporaneidade, um
viés autoritário, que, nunca é demais enfatizar, contraria a atual ordem
constitucional brasileira.
Na verdade,
como bem salienta o português Otero (2003, p. 275-282), em opinião que é
compartilhada por Binenbojm (2008, p. 11-13), o Direito Administrativo não
surge com o objetivo de superar o padrão de conduta administrativa típica do
Antigo Regime em favor de um espaço de garantias para os particulares, mas, na
verdade, consubstancia uma reação para assegurar que o Estado permaneça em uma
posição mais cômoda na solução das questões que o envolvem. O Direito
Administrativo é sistematizado – e pensado – para garantir que o Estado
continue em uma cômoda posição de preponderância dos seus interesses em relação
aos particulares.
É a partir
dessa realidade histórica que surge a cultura administrativa avessa ao diálogo:
se a Administração Pública tinha a sua disposição um robusto aparato jurídico
para lhe assegurar uma posição de preponderância da sua vontade sobre a dos
particulares, não havia a necessidade, mormente em um Estado em que os valores
democráticos estão em processo de amadurecimento, de que fosse legitimamente
alcançado o consenso em torno da necessidade do sacrifício de um interesse
individual em favor de um interesse público. Em outras palavras, o Estado
acostumou-se com o dito “manda quem pode; obedece quem tem juízo”.
Assim, o que se
observa é que os agentes públicos nunca foram estimulados ao diálogo com os
particulares que, na realidade, são os destinatários de todas as ações do
Estado na efetivação dos direitos – principalmente os prestacionais –
estabelecidos no ordenamento jurídico.
Felizmente,
esse cenário vem sendo alterado de tal maneira que o estímulo à participação da
coletividade na tomada das decisões públicas transborda os momentos pontuais em
que os cidadãos são chamados às urnas para eleger os seus representantes para
os Poderes Executivo e Legislativo. Além do perceptível incremento dos
instrumentos de participação direta dos cidadãos no processo de tomada das
decisões relevantes sobre a coisa pública, como é o caso dos plebiscitos e dos
referendos, o que se tem é uma participação cada vez maior da sociedade na
construção das decisões administrativas, o que se dá, naturalmente, pela abertura
dos canais de diálogo entre a Administração Pública e os indivíduos
interessados. A decisão, aos poucos, deixa de ser tomada pelo Estado de forma
isolada para ser construída com os demais atingidos pelos seus efeitos.
Como bem
salienta Soares (2008, p. 23), os terríveis fatos registrados na década que vai
desde 1935 até 1945 estimularam que o direito público de forma geral, onde está
inserido naturalmente o Direito Administrativo, passasse por um profundo
processo de releitura de todos os seus institutos, em especial, para alçar o
ser humano à centralidade do Estado e, com isso, abandonar a passiva
condição de administrado, assumindo a destacada posição de cidadão. O ser
humano, dotado de razão e de livre arbítrio, deve ser ouvido nas decisões que afetam
a sua realidade diária, muitas vezes, impondo a restrição de liberdades
essenciais para a concretização dos seus projetos de vida.
Tem-se, neste
cenário, um giro na compreensão sobre a forma como as decisões administrativas
devem ser tomadas na gestão dos interesses da coletividade para estimular – ou,
melhor dizendo, compelir – que os agentes públicos estejam atentos àquilo que a
sociedade tem a dizer sobre os temas são para eles relevantes.
A opção do
ordenamento jurídico brasileiro pela utilização dos métodos consensuais para a
resolução de conflitos no âmbito da Administração Pública pode ser constatada
pelo grande número de leis que tratam da matéria. É possível dizer que, senão a
unanimidade, mas ao menos a quase totalidade das leis que tratam sobre a
matéria, estimulam que o poder público utilize a negociação para solucionar as
controvérsias que eventualmente surjam no exercício da atividade
administrativa.
Destacam-se, nesse
sentido, os seguintes diplomas normativos federais:
i) a Lei n.
7.347/1985, que, em seu art. 5º, parágrafo 6º, admite que os legitimados ativos
para a propositura de uma Ação Civil Pública, dentre os quais a União, os
Estados, o Distrito Federal e as respectivas autarquias, fundações, empresas
públicas e sociedades de economia mista, celebrem o Compromisso de Ajustamento
de Conduta com aquela pessoa que, em tese, seria incluído no polo passivo da
demanda;
ii)
a Lei n. 11.079/2005, que dá tratamento aos contratos de parceria
público-privada, admite, em seu art. 11, inciso III, que o uso dos “mecanismos
privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem” conste no
instrumento convocatório como o meio hábil para dirimir quaisquer controvérsias
decorrentes do negócio;
iii)
a Lei n. 8.987/1985, que, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.
11.196/2005, também possibilita, no art. 1º, parágrafo 1º, que a Administração
Pública direta e indireta utilize a arbitragem para solucionar disputas;
iv)
a Lei n. 13.140/2015, que, no art. 32, inciso II, estabelece a possibilidade de
que a mediação seja empregada para solucionar o impasse jurídico que envolva um
particular e uma pessoa jurídica de direito público;
v) a Lei n.
12.462/2011, que estabelece o Regime Diferenciado de Contratações, e, com a
redação emprestada pela Lei n. 13.190/2011, permite que a arbitragem e a
mediação sejam utilizadas para solucionar os litígios surgidos no decorrer da
relação contratual;
vi) o Código de
Processo Civil, que estabelece que o Estado deverá, sempre que possível,
promover a solução consensual dos conflitos, sendo certo que, no art. 174,
estabelece a obrigatoriedade de que os entes federativos criem em suas
estruturas as câmaras de mediação e conciliação, cujo escopo é viabilizar esta
tarefa;
vii)
a Lei n. 13.655/2018, que fez inserir 10 novos dispositivos no corpo da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro, todos versando, em algum aspecto,
sobre temas de relevo do Direito Administrativo, com destaque para o art. 29,
que passa a exigir uma processualização para a edição
dos regulamentos, até então concebidos como atos normativos que prescindiriam
de qualquer participação popular na sua construção, o que concretiza a
transparência e franqueia a manifestação dos interessados que queiram
contribuir em seu conteúdo; e,
viii)
a Lei n. 14.133/2021, responsável pelo novo marco geral das licitações públicas
e dos contratos administrativos, que, em seu art. 151, estabelece a
possibilidade de que a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de
disputas e a arbitragem sejam empregados como um meio de resolver quaisquer
divergências entre a Administração Pública contratante e o particular
contratado.
Esse cenário
ratifica a impressão de Odete Medauar (2017, p.357) no sentido de que a
utilização dos meios consensuais de solução de conflitos no âmbito da
Administração Pública é um fenômeno que tem se intensificado no século XXI, e, nesse
sentido, pode-se dizer, é um caminho sem volta.
Trata-se de uma
opção que, além de ser consentânea com os valores de um Estado que se pretende
democrático e voltado à concretização de direitos fundamentais, ainda traduz
uma série de benefícios para os interesses da sociedade e da própria
Administração Pública.
2
OS BENEFÍCIOS DO CONSENSO COMO TÉCNICA DECISÓRIA NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO
Atualmente, não
há dúvidas de que existe em favor dos particulares o direito fundamental à boa
administração. Como bem destaca Valle (2011, p. 78), compreende a possibilidade
de se exigir dos órgãos que integram a Administração Pública uma atuação que
seja pautada pelos princípios de ordem constitucional.
Dentre os
princípios que informam a atuação administrativa e que servem para mensurar a
concretização desse direito à boa administração está o da eficiência. Uma
atuação eficiente é aquela em que são realizados os objetivos pretendidos pela
atividade com o mínimo emprego de recursos: dinheiro, pessoal e tempo.
O consenso,
como técnica de resolução de conflitos administrativos, é uma das mais
eficientes formas de materializar o direito à boa administração, isso porque,
além dos pontos que serão melhor trabalhados nas próximas linhas e que foram
escolhidos como aqueles que mais se destacam, é possível dizer, ainda, que um
ato administrativo decisório dialogado permite:
i) que a
Administração Pública poupe os seus recursos, tanto financeiros, quando deixa
de arcar com as custas de sucumbência, ainda que parciais, na ação judicial
oferecida pelo particular para fazer prevalecer o seu interesse desconsiderado
pelo poder público, quanto humanos, haja vista que desobriga o seu corpo de
funcionários técnico-jurídicos de praticar uma série de atos judiciais que são
indispensáveis à formação de qualquer sentença;
ii)
que a Administração Pública e o particular controlem os resultados da demanda,
na medida em que, a partir do momento em que a relação jurídica é judicializada,
a sua solução fica a cargo do juiz, que, como se sabe, atua com substitutividade
e inevitabilidade, impondo aos envolvidos no processo a sua decisão; e,
iii)
que a Administração Pública e o particular possam melhor ajustar a decisão que
será tomada para atender aos interesses de ambos, ainda que parcialmente, o que
não se revela possível em uma decisão judicial.
2.1
O diálogo reforça a legitimidade democrática da decisão administrativa
O primeiro
benefício que se pode extrair a partir do incremento das práticas consensuais
no âmbito dos processos administrativos para a concretização do direito à boa
administração é o reforço que uma decisão dialogada traz para a legitimidade
democrática da atuação da Administração Pública.
Elaborada com a
missão de sepultar os anos da ditadura civil-militar iniciada em abril de 1964,
a Constituição Federal da República de 1988 expressa, de forma bem inspirada, a
preocupação da Assembleia Nacional Constituinte que a elaborou em afirmar que,
a partir daquele ponto, o Brasil voltava a se qualificar como um Estado
democrático. Isso se reflete, como se vê, pela afirmação do seu objetivo de
instituir um Estado Democrático logo como o primeiro anunciado pelo Preâmbulo e
adicionalmente no art. 1º, consagrado como um dos princípios fundamentais.
É intuitivo
pensar o Estado Democrático como aquele em que o poder, que emana do povo, é
exercido por representantes eleitos a partir de eleições justas, contudo, esse
é apenas um dos seus vieses. Não é o intuito deste trabalho – tampouco há nele
espaço suficiente para isso – tratar cada uma das características de uma
democracia, e, por essa razão, o artigo se limitará a analisar a necessidade de
que o processo decisório sobre a coisa pública conte com a participação dos
indivíduos que serão direta ou indiretamente atingidos
pelos seus efeitos.
É inegável a
relevância do valor da dignidade da pessoa humana no atual sistema jurídico
brasileiro, que, como destaca Daniel Sarmento (2002, p. 59), se consubstancia
em um verdadeiro epicentro axiológico da ordem constitucional vigente. Todas as
atividades desempenhadas pelo Estado – e até mesmo pelos particulares – devem
estar conectadas à esta ideia.
Decerto que a
noção de dignidade humana é fluídica, o que contribui para a vulgarização do
seu emprego como uma estratégia de retórica pouco produtiva em algumas
circunstâncias. Há quem empregue a dignidade da pessoa como uma espécie de
instrumento argumentativo irretorquível, sem esboçar qualquer preocupação em
conhecer, ao menos, o seu conteúdo fundamental. Por outro lado, é riquíssima a
produção acadêmica existente a respeito do tema.
Dentre as obras
disponíveis, destaca-se o livro de Barroso (2013, p. 83-84), produto do seu
trabalho como Visiting Scholar, em 2011, na Universidade de
Harvard, nos Estados Unidos. A opção pelo seu emprego como marco teórico se
explica pelo fato de que, no capítulo 2 da obra, o autor esmiúça aquele que
considera ser o conteúdo mínimo do valor da dignidade humana. Insere-se, nesse
contexto, a autonomia como um conteúdo necessário do valor da dignidade, em que
o indivíduo pode exigir os meios necessários para participar, com liberdade, do
debate público.
A dignidade da
pessoa exige que os indivíduos tenham as condições necessárias para que possam
participar do debate acerca das questões de interesse da coletividade, o que
inclui, naturalmente, os processos decisórios no âmbito da Administração
Pública. Decorre do acolhimento desse princípio a releitura a respeito da
participação dos indivíduos nas decisões que são tomadas pelos agentes
públicos, e, dessa maneira, do próprio conceito de democracia.
É muito
interessante perceber que essa releitura sobre como o poder político é exercido
pelos órgãos de Estado a partir de um procedimento que permita a efetiva
participação do particular, em especial daqueles que têm um interesse mais
direto sobre o objeto, revela-se em espaços que antes eram refratários a essa
forma de agir. Na atividade jurisdicional, por exemplo, o caráter técnico da
atividade desenvolvida pelo magistrado trazia a presunção de que ele tem um
pleno conhecimento do direito a ser aplicado aos fatos que são narrados pelas
partes em sua pretensão-resistência – narra
mihi factum, dabo tibi jus – e, por esse motivo,
não poderia ficar adstrito a quaisquer fundamentos de direito que teriam sido
articulados pelas partes. Da mesma maneira, admitia-se que o juiz competente
para julgar a causa conhecesse determinadas questões que, por serem
consideradas de ordem pública, não precisavam ser conduzidas ao debate pelas
partes, que, não raras vezes, viam-se surpreendidas com uma sentença que em
nada refletia aquilo sobre o que controverteram durante todo o desenvolvimento
da relação processual.
O art.10 do
Código de Processo Civil é um claro exemplo de que o poder do Estado será
considerado legítimo a partir do momento em que for exercido com a participação
do particular interessado, sob pena de, assim não ocorrendo, tornar-se um
autêntico exercício de arbítrio. O legislador, promovendo uma alteração radical
na postura processual dos juízes para evitar a surpresa dos jurisdicionados,
entendeu por bem deixar expresso que “o juiz não pode decidir, em grau algum de
jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às
partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a
qual deva decidir de ofício”. Dessa maneira, o acatamento ao valor democrático
obriga que o Estado, através dos seus juízes, dê a oportunidade para que os
particulares que com ele estabelecem uma relação individualizada – processual –
possam se pronunciar a respeito de uma questão técnico-jurídica que não tenha
sido por eles aventada, mas percebida por aquele como um possível desfecho
decisório.
É possível
trazer, ainda, outro exemplo dessa tendência de incluir os particulares na
tomada decisão judicial – a figura do amicus
curiae, originalmente prevista no direito
brasileiro com sede na Lei n. 9.868/1999, e que, com o surgimento do atual
Código de Processo Civil, recebe um reforço da sua pertinência em casos de
maior complexidade no art. 138. O dispositivo legal é expresso ao destacar que
a figura do amicus curiae
tem lugar quando a matéria discutida na demanda for relevante, específica ou
dotada de repercussão social, como se dá, de forma muito corriqueira no
julgamento das ações objetivas de controle de constitucionalidade.
Nem mesmo a
atividade legislativa, função típica do poder de Estado que melhor sintetiza a
heterogeneidade presente em uma sociedade democrática, escapa desse movimento
de inclusão do cidadão nos debates para a construção de uma decisão pública. O
art. 256, parágrafo 1º, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados fala que,
após a decisão pela realização da audiência pública acerca de uma proposta
legislativa, é indispensável que sejam tomadas as providências necessárias para
que os defensores e os opositores ao projeto tenham as mesmas condições de
expressar as suas opiniões. Dispositivo em tudo semelhante consta no art. 94,
parágrafo 1º, do Regimento Interno do Senado Federal.
O que justifica
esse cenário é que uma decisão que conta com a participação efetiva dos seus
interessados no processo de construção acaba por gozar de uma legitimidade
democrática reforçada, qualificada. Trata-se de uma maneira de superar o
déficit democrático, a que se refere Bruno Fischgold
(2014, p. 111), em um Estado cuja liberdade dos administradores é crescente
diante da deslegalização e de novos espaços
discricionários criados pela ideia de regulação, destacando que “a participação
do cidadão mostra-se essencial para que ele possa
influenciar discursivamente os momentos de elaboração e de aplicação normativa,
inclusive os que ocorrem no âmbito da Administração Pública”.
Nos processos
administrativos, em suas diversas espécies, a participação efetiva dos
particulares na construção da decisão reforça, de uma só vez, os valores
democráticos e da dignidade da pessoa. Ao se prestigiar o consenso como método
de solução dos conflitos que envolvem a Administração Pública, o Estado
reconhece, ainda que parcialmente, o acerto das razões explicitadas pelo
particular e cria um ato decisório que, por seu conteúdo, transforma-se em
definitivo, uma vez que, na medida daquilo que foi possível, congrega a vontade
dos envolvidos no enfrentamento da hipótese de crise jurídica.
Essa
legitimidade democrática qualificada faz com que uma decisão administrativa
consensual seja preferencial em relação àquela em que a Administração Pública
impõe unilateralmente a sua opinião ao particular.
2.2
O consenso como o caminho mais célere para a pacificação das relações de
conflito
Outro benefício
perceptível com a ampliação do consenso na solução das demandas envolvendo a
Administração Pública e os particulares é a pacificação de uma situação de
crise jurídica de forma mais célere do que ocorreria caso a demanda não fosse o
fruto de uma convenção, mas, de uma imposição da autoridade administrativa.
Ráo
(2004, p. 55), em sua clássica obra, pondera que:
É o direito um
sistema de disciplina social fundado na natureza humana que, estabelecendo as
relações entre os homens uma proporção de reciprocidade nos poderes e deveres
que lhes atribui, regula as condições existenciais dos indivíduos e dos grupos
sociais e, em consequência, da sociedade, mediante normas coercitivamente
impostas pelo poder público.
É possível, com
a interpretação do pensamento deste autor, dizer que o objetivo do Direito não
é outro senão permitir que os indivíduos possam conviver em grupo de maneira
harmônica e experimentar, para o melhor desenvolvimento dos seus projetos
pessoais, uma ambiência de segurança de tal maneira que, tendo qualquer
situação jurídica benéfica relevante violada, terá a
sua disposição um meio de contra-ataque para recolocá-lo em seu status quo ante.
Como qualquer
mecanismo jurídico, a jurisdição, seja ela judicial ou administrativa, assume o
inegável compromisso com a coletividade de atuar com vistas a garantir que as
pessoas experimentem uma sensação de segurança suficiente para que seja
possível levar a frente os seus projetos pessoais de vida. Há, principalmente nas
obras que se dedicam ao estudo do Direito Processual Civil, menção aos escopos
da jurisdição, dentre os quais se destaca, para os fins da presente pesquisa, o
social, que, segundo Neves (2016, p. 38-39), corresponde a sua finalidade de
“resolver o conflito de interesses, proporcionando às partes envolvidas a
pacificação social, ou, em outras palavras, resolver a ‘lide sociológica’”.
O processo
administrativo que tem em seu cerne o debate de um interesse do particular que
sofre algum tipo de resistência por parte da Administração Pública ou
vice-versa deve estar voltado para que seja viável a solução da situação de
insegurança sobre o direito controvertido, preferencialmente, da forma mais
célere possível. Como destaca Carvalho Filho (2013, p. 64), o dever do Estado
com a duração razoável do processo não é algo que fica adstrito ao processo
judicial, mas, ao contrário, é norma de direito fundamental que se aplica,
inclusive, aos processos administrativos.
De tudo isso,
decorre que qualquer processo, em sede judicial ou administrativa, deve colocar
um termo na situação de conflito da maneira mais breve possível, com o escopo
de que a normalidade das relações sociais seja restabelecida.
Como se sabe, o
Brasil adotou a regra da inafastabilidade da tutela jurisdicional como
decorrência do art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal da República de
1988, e, por essa razão, qualquer lesão ou ameaça de lesão ao direito pode ser
levada ao conhecimento do juiz natural pela pessoa que se considera prejudicada.
Uma decisão administrativa, dessa maneira, é um dos objetos da tutela
jurisdicional quando sobre o seu conteúdo não concordar a pessoa por ele
atingida.
Disso decorre
que a decisão administrativa que se baseia em um consenso tem uma chance maior
de pôr termo ao debate em torno do direito ao não ser submetida ao escrutínio
do Estado-juiz pelo particular que eventualmente poderia se sentir prejudicado
pelo ato da Administração Pública. Ora, se o particular estabeleceu as
tratativas com o poder público e ambos, em acordo, concluíram pela melhor
solução da demanda, ainda que isso implique a redução da sua pretensão
original, não é razoável que ele submeta ao Poder Judiciário a questão para que
seja novamente analisada.
A solução com
base no diálogo tem a inegável tendência de terminar a crise jurídica ainda na
seara administrativa, por esvaziar o espaço para debate.
O estado do Rio
de Janeiro tem um interessante caso que demonstra a importância da solução
administrativa consensual: a Câmara de Resolução de Litígios da Saúde. A
prática, de indiscutível êxito, foi vencedora no prestigiado Prêmio Innovare em sua 11ª edição e tem como escopo principal
evitar a judicialização de demandas que envolvam o direito à saúde pública a
partir da composição administrativa das questões que envolvam as pessoas
atendidas pela Defensoria Pública do Estado e da União.
A Câmara é um
espaço institucional compartilhado por Procuradores do Estado e do Município do
Rio de Janeiro, por representantes das Secretarias de Saúde Fluminense e
Carioca, e, naturalmente, por Defensores Públicos Estaduais e Federais
representando a população que busca o acesso aos diversos serviços de saúde,
como o fornecimento de medicamentos, marcação de consultas e procedimentos
médicos, além de internações.
Se o Estado é,
segundo as pesquisas do Conselho Nacional de Justiça, o mais frequente
litigante judicial do país, os processos que envolvem de alguma forma o acesso
ao serviço de saúde representam boa parte dessas demandas, isso porque, há uma
inegável dificuldade por parte do poder público em atender ao projeto
constitucional de garantia de acesso universal ao sistema público de saúde.
Filpo (2021),
em artigo publicado na Revista Eletrônica da Procuradoria Geral do Estado do
Rio de Janeiro e produzido a partir de uma sólida pesquisa empírica, relata,
com base nos dados por ele levantados, que a solução consensual das questões
sanitárias consegue, ao mesmo tempo, atender ao interesse do cidadão-assistido
de forma mais rápida, o que acaba por contribuir para que o cidadão estreite a
sua relação com a Administração Pública ao sentir-se atendido pelo serviço
público, e privilegia a economia de recursos humanos e financeiros com a não
judicialização de um novo processo contra o Estado.
A partir da
pesquisa, é possível concluir que a busca por uma solução consensual entre o
particular, representado por um defensor público, e a Administração Pública
acaba por tornar a relação entre o prestador do serviço público e o seu
destinatário mais próxima, a partir do descolamento da visão ultrapassada de
administrado e administrador. Com o consenso, o particular passa a ser um
sujeito ativo na construção da solução administrativa que atende, ainda que
parcialmente, o seu interesse.
Pode-se dizer
que o diálogo na construção do ato decisório preserva a relação que se
estabelece entre o poder público e o particular, e, com isso, reforça a
legitimidade da atuação da Administração Pública.
Assim, é
possível dizer que um dos principais benefícios da solução administrativa
consensual de litígios para a Administração Pública e para o particular,
concretizando um dos vieses da boa administração, é evitar a judicialização
daquela relação, restituindo com maior brevidade a situação de normalidade na
sociedade.
2.3
A solução consensual na seara administrativa viabiliza a jurisdição tempestiva
A larga
utilização do consenso na solução das contendas que se estabelecem entre a
Administração Pública e os particulares também traz como um indiscutível
benefício, que se reflete na concretização do direito fundamental a uma boa
administração, a maior celeridade na atividade judiciária de forma geral. O
Estado, como revelam as reiteradas pesquisas empíricas a esse respeito e já
destacado há algumas linhas, é o mais frequente litigante no Brasil, razão pela
qual, se as demandas que o envolvem não forem levadas ao conhecimento do Poder
Judiciário, haverá uma prestação jurisdicional mais célere.
Um dos
principais destaques da Emenda Constitucional n. 45/2005 foi o reconhecimento
de um novo direito fundamental a partir da inserção do art. 5º, inciso LXXVIII,
da Constituição Federal da República de 1988. Dentre as alterações que foram
conduzidas ao ordenamento jurídico brasileiro pela Reforma do Judiciário, como
ficou conhecida a referida Emenda, o Poder Constituinte Reformador estabeleceu
um direito fundamental à jurisdição tempestiva ao dizer que “a todos, no âmbito
judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
A partir do
reconhecimento de um direito fundamental à tutela jurisdicional tempestiva, é
perceptível a atuação do Poder Legislativo no afã de promover as alterações que
o então Código de Processo Civil, datado da primeira metade da década de 1970,
necessitava para concretizar o mandamento constitucional. Dentre as reformas
que buscavam conferir uma tutela de direitos mais célere em juízo, destacam-se:
i) a Lei n. 11.232/2006, que estabeleceu a execução da sentença que reconhece o
direito da parte nos autos do processo em que foi proferida, tornando
despicienda a inauguração de um processo executivo; e, ii) a Lei n.
11.441/2007, a Lei n. 11.418/2006 e a Lei n. 11.672/2008, que passaram a
admitir que, reunidas determinadas condições, fosse possível a sucessão de bens
mortis causa a partir de um
procedimento administrativo realizado perante uma serventia cartorária
extrajudicial, da mesma forma que o divórcio também deixava de ter, a partir de
então, a necessária atuação de um juiz para a dissolução da sociedade conjugal.
O novo direito
fundamental, é bom dizer, não representa uma justificativa para suprimir a
oportunidade de que a parte interessada possa praticar um ato processual que
tenha o condão de resultar na possibilidade de uma decisão favorável ao seu
interesse. Todos os atores da relação processual devem ter a liberdade
necessária para atuar da maneira que compreendam a mais adequada para a defesa
do seu interesse em juízo, mesmo que a produção de determinada prova, o
cumprimento de uma diligência ou uma manifestação mais complexa exija tempo. Contudo,
o que se veda é que o processo se prolongue no tempo de maneira desnecessária, a
partir do emprego de estratégias eticamente censuráveis, materializando um
autêntico instrumento de quem quer que seja para impedir que o direito material
da parte contrária se concretize.
Dinamarco,
Badaró e Lopes (2024, p. 84-85), revisitando a clássica obra daquele primeiro
em coautoria com Antonio Carlos de Araújo Cintra e Ada Pellegrini Grinover,
sintetizam o conteúdo desse direito fundamental:
A garantia da
prestação jurisdicional sem dilações indevidas integra o ideário do devido
processo legal – porquanto justiça tardia não é verdadeira justiça. (...) Nesse
quadro de disposições voltadas à aceleração do processo é, porém, necessário
que se considerem na determinação do prazo razoável todos os princípios
constitucionais que regem o direito processual. Esses princípios devem ser
ponderados em conjunto com o da tempestividade da tutela jurisdicional na busca
de uma solução conciliadora, e a rapidez deve ser compatível com um grau de
cognição suficiente para o alcance de uma decisão justa, correta perante o
direito vigente.
A definição de
um prazo razoável para a duração do processo judicial ou administrativo não é
um conceito estanque, apriorístico, mas depende de uma avaliação que leve em
consideração a complexidade da causa, o comportamento dos litigantes e a
atuação do órgão jurisdicional. Considera-se, nesse sentido, que a duração do
processo será adequada quando a atuação das partes for controlada pelo órgão
judicial que o preside de forma a evitar quaisquer dilações que sejam
incompatíveis com a complexidade da controvérsia jurídica ou fática que se
coloca para a decisão final.
Mendes (2012,
p. 226-227) expressa a sua opinião no sentido de que a duração razoável do
processo é algo que merece uma cuidadosa atenção no processo-crime, haja vista
que, como regra, a partir dele se impõe uma restrição à liberdade pessoal
daquele que é acusado antes mesmo de uma decisão que, nos moldes
constitucionais, seja suficiente para superar a presunção de inocência, como
por exemplo, a imposição de uma prisão preventiva ou o pagamento de um vultoso
valor a título de fiança. De fato, é inegável a razão do autor, mormente quando
se leva em consideração a existência de um sistema penitenciário em estado de
coisas inconstitucional que recebe em suas celas insalubres um exagerado número
de presos cautelares.
Se a demora na
entrega da prestação jurisdicional final gera graves problemas no âmbito das
ações penais, ela não representa um problema a menos nos demais processos,
principalmente quando a causa de pedir é um direito fundamental social, como se
dá nos casos que envolvem o acesso ao direito à saúde, quando o retardo na
materialização de uma decisão concessiva ao particular poderá culminar com a
perda da vida ou com uma grave sequela para o paciente. De acordo com o
relatório Justiça em Números de 2022, publicado pelo Conselho Nacional de
Justiça, a duração média de um processo em que o particular busca o
reconhecimento do direito a um tratamento médico-hospitalar devido pelo poder público
é de 343 dias, ou seja, desde a indicação médica até a decisão o indivíduo
precisa aguardar, praticamente, um ano inteiro para ver a sua pretensão
acolhida pelo Poder Judiciário.
A demora na
efetivação da decisão final coloca em xeque o acesso a uma ordem jurídica
justa, haja vista que de nada adianta que o ordenamento preveja uma série de
direitos e a possibilidade de provocação do Poder Judiciário se a solução da
demanda for excessivamente demorada, na medida em que o lapso de tempo pode
levar à perda do direito ou ao desestímulo da pessoa lesada em buscar o que lhe
é devido, pelo receio de passar longos anos em uma disputa judicial.
Quando se fala
na vantagem que se pode obter com a intensificação do uso das esferas
administrativas para a solução de demandas que envolvem o particular e a
Administração Pública, na verdade, o que se tem é que o consenso em torno do
processo de criação da decisão culmina com a estabilização da situação de crise
e evita que o debate em torno do tema seja resolvido com a interferência de uma
autoridade judicial. Foi o que se disse no item anterior, ao qual se remete o
leitor: o consenso é o caminho mais célere para a pacificação das relações de
conflito.
Assim, a partir
da pacificação mais ligeira da situação de conflito envolvendo o particular e o
poder público, evita-se o ajuizamento de uma ação judicial para discutir aquilo
que ficou decidido na seara administrativa, na medida em que o ato decisório
foi construído com base no acordo de vontades em prol de uma solução que,
embora parcial, revela-se benéfica para os envolvidos, fazendo ser possível
materializar o direito à tempestividade da prestação jurisdicional pela redução
do número de processos que serão conhecidos pelos órgãos judiciários.
3
OS OBSTÁCULOS À EXPANSÃO DO CONSENSO COMO TÉCNICA DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
ADMINISTRATIVOS
Em que pese
todos os benefícios que a Administração Pública e a coletividade podem obter
com o emprego dos métodos consensuais na solução das controvérsias
administrativas, o que se vê, ainda na contemporaneidade, é alguma resistência
à sua utilização. A doutrina tem dedicado especial atenção à tarefa de
diagnosticar os motivos que levam a essa realidade que contraria a ideia de uma
boa administração, como dever dos agentes estatais e direito dos atores
privados.
Compreender o
que impede a efetiva utilização do diálogo na tomada de decisão administrativa
é importante na medida em que, como já demonstrado em momento anterior, o que
se vê é o gradativo reconhecimento pelo direito positivo de novos espaços de
consenso na seara administrativa, razão pela qual, ao que parece, está-se
diante de um caminho sem volta.
3.1
A indisponibilidade do interesse público e o atavismo dos administradores
públicos
O primeiro argumento que costuma ser articulado para
justificar uma opinião contrária ao emprego do consenso como uma técnica
adequada para a solução das controvérsias na seara administrativa é a
indisponibilidade do interesse público, um dos pontos cardeais para aquilo que
a doutrina costuma chamar de regime jurídico administrativo. De forma breve,
pode-se dizer que, a partir do momento em que um determinado interesse é
qualificado como público, cabe ao agente competente agir para realizá-lo, sob
pena de, se não o fizer, submeter-se aos efeitos da responsabilidade
administrativa, civil e penal.
A delimitação de um conceito de interesse público é
tarefa que provoca calorosos debates entre os administrativistas. Como não é o
escopo deste trabalho entrar nessa discussão, para o seu fim o interesse
público será considerado como leciona em sua obra Moreira Neto (2006, p. 14):
“aquele posto sob a responsabilidade do Estado e como finalidade de sua ação,
não é outro senão, em síntese, o interesse geral da sociedade, ou, preferindo-se,
o bem comum, que, em sua acepção metajurídica, será
inspiradora da ação política”. De forma sucinta, em um Estado Constitucional
Democrático, o interesse público é aquele em que a sociedade, observadas as
disposições constitucionais, as regras de representação e os interesses das
minorias, estabelece como objeto da atuação dos órgãos estatais através da
concretização das políticas públicas.
Como o Estado não é um fim em si mesmo, mas um
instrumento à disposição das pessoas, ele não atua para a realização de um
interesse próprio, mas, na verdade, toda atividade que é desempenhada pelos
seus agentes visa ao interesse da coletividade. Suas condutas são dirigidas à
defesa dos interesses que são escolhidos pelo grupo de indivíduos como aqueles
que justificam o emprego dos recursos comuns para o seu atingimento e que, em
geral, estão plasmados ao longo dos dispositivos que compõem o texto constitucional.
Seguindo esse raciocínio, se o Estado atua para
satisfazer um interesse que não é seu, mas da coletividade, é natural que não
seja dado aos seus agentes dispor sobre ele de forma livre. Disso decorre a
tradicional concepção de que o interesse público é indisponível para os agentes
de Estado, que poderão fazê-lo apenas quando existir um ato normativo
autorizando que assim atuem.
Se o agente não pode dispor do interesse público, é
quase intuitiva a afirmação de que o consenso para a solução de situações de
conflito na seara administrativa estivesse inviabilizado, afinal, não haveria
para o Estado qualquer margem de liberdade para, por exemplo, transigir em
torno de um valor que seria pago a título de uma recomposição patrimonial do
particular de qualquer natureza. Não se pode dispor daquilo que não se detém,
exceto quando autorizado pelo titular do direito.
É interessante perceber que a total indisponibilidade
do interesse público caminha em uma direção diametralmente oposta àquela que
foi estabelecida pelas reformas administrativas levadas a cabo no Brasil desde
meados dos anos 1990. Naquele momento, diversos mecanismos foram estabelecidos
para a implementação de um Estado gerencial, que traz para o âmago da gestão da
coisa pública algumas práticas comuns na realidade dos agentes econômicos
privados, ou, como fala Pereira (2003, p. 27), uma administração que importa os
conceitos de eficiência na gestão, sem perder de vista que ela não visa ao
lucro, mas a satisfação do interesse público. Ora, submeter o agente público à obrigação
de levar até as últimas instâncias um conflito de interesses com o particular,
ao deixar, em muitos casos, de ceder parcialmente representa uma verdadeira
distopia do Estado gerencial, haja vista que esse atavismo é típico de um
Estado burocrático – e igualmente autoritário –, ao ignorar todas as vantagens
que o poder público pode extrair com a celebração de um acordo.
Essa visão sobre a indisponibilidade do interesse
público tem sofrido temperamentos substanciais nos dias atuais, notadamente
para permitir o uso do consenso no âmbito das decisões administrativas.
Em obra que se propõe a analisar o porvir do Direito
Administrativo, Medauar (2017, p. 378) traz como resultado de sua pesquisa a
constatação de que na doutrina estrangeira contemporânea não se encontra menção
a essa suposta indisponibilidade, e, no Brasil, diversos são os autores que a
criticam, seja pela vagueza da sua proposição, seja porque nos dias de hoje se
acumulam as práticas consensuais, como, por exemplo, os termos de ajustamento
de conduta no processo sancionador ou a utilização dos bens públicos por
particulares nas concessões e permissões de serviços públicos. Assim, a
indisponibilidade pura e simples do interesse público representa um discurso
anacrônico por se negar a constatar uma realidade presente.
Aragão (2012, p. 84-86) também fala em uma atenuação
da visão tradicional acerca da indisponibilidade do interesse público e, após
rememorar que diversos instrumentos negociais têm sido criados no âmbito da
Administração Pública, sustenta no mesmo sentido do que já se disse ao longo
deste artigo, que a celebração de um acordo entre o poder público e o agente
privado pode representar a melhor providência para atender ao interesse da
coletividade. O autor destaca, ainda, que na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal podem ser encontrados precedentes nos quais se admite – mais do que
isso, se estimula – a utilização de métodos consensuais que poderiam ser
considerados como disposição de interesse público: o primeiro deles diz
respeito a acordo administrativo em matéria tributária típica, como restou
assentado no Recurso Extraordinário 403.205/RS, e o outro analisou um acordo
entabulado pelo poder público com um particular sem uma prévia autorização
legislativa, como decidido no Recurso Extraordinário 253.885/MG.
Investigando o tema do interesse público sob o viés da
sua supremacia, Leitão (2023, p. 186-191) traz a importante reflexão de que
negar a utilização do consenso no âmbito dos processos administrativos
corresponde a negar que a ideia de justiça multiportas se materialize, além de
frustrar a efetivação das normas constitucionais que reconhecem direitos
fundamentais.
O que se vê é que a centralidade dos direitos
fundamentais traz consigo a ideia de que o indivíduo é dotado de um valor
intrínseco que o torna digno de uma singular consideração pelo Estado quanto à preservação
dos seus direitos e atenua a vetusta ideia de que o interesse público é
indisponível, e, portanto, atualmente deve ser considerado possível, até mesmo
desejável, que o melhor interesse público acene na direção de uma solução
negociada para o impasse na seara administrativa.
3.2 A necessidade de amadurecimento da cultura de acatamento aos precedentes judiciais e administrativos
Um outro obstáculo que pode ser apontado como causa
para a dificuldade de implementação do consenso na justiça administrativa diz
respeito à necessidade de que os precedentes extraídos das decisões judiciais e
das decisões administrativas sejam considerados e observados na solução das
controvérsias envolvendo o Estado. Como se disse, impõe-se o amadurecimento da
cultura de que os precedentes decisórios, em qualquer esfera, precisam ser
respeitados.
Essa questão é suscitada por Flores (2022, P. 107) ao
enfatizar que a inobservância dos precedentes judiciais acaba por deixar os
gestores públicos em uma incômoda situação de insegurança jurídica para que
possam justificar, no caso concreto, que a solução consensual é aquela que
melhor satisfaz o interesse público. Ademais, a possibilidade de que o ato
administrativo fruto do acordo fosse anulado por uma decisão judicial ou por um
ato da própria Administração a partir dos seus diversos órgãos de controle
sujeitaria o gestor público a um eventual procedimento de apuração de
responsabilidade, instaurando a situação que é chamada por Santos (2022, p.
391) como o Direito Administrativo do Medo.
A tradicional classificação dos sistemas jurídicos
seguindo a bipartição em civil law e common law tem experimentado, em tempos mais recentes, um
declínio. A redução das distâncias culturais provocadas pela revolução
tecnológica vivenciada com maior intensidade no Século XX fez com que as
fronteiras fossem rompidas e as práticas jurídicas de cada um desses sistemas
começassem a se inter-relacionar, de tal maneira que, aos poucos, elementos
típicos do modelo do commonwealth
passassem a se manifestar no direito continental e vice-versa. Assim, a ideia
de precedentes judiciais vinculantes, que Merryman e
Pérez-Perdomo (2009, p. 52) consideram como a
característica mais destacada do sistema da common
law, aos poucos começa a se fazer sentir em
sistemas da civil law
que até então mantinham a jurisprudência em uma espécie de segundo plano dentre
as fontes do Direito.
O Brasil não fugiu dessa tendência e, mesmo se
tratando de um sistema jurídico de civil law, ao menos desde 2005, o que se revela é um cenário
em que os precedentes vinculantes vão assumindo cada vez mais protagonismo
dentre as fontes do Direito, e, até mesmo, passam a representar verdadeiro guia
que será adotado pelos gestores públicos. A Súmula Vinculante, instituto que
surge com a Emenda Constitucional n. 45, e, de acordo com o art. 927 do Código
de Processo Civil, a necessária observância do entendimento do Supremo Tribunal
Federal em matéria de controle concentrado de constitucionalidade, o que for
decidido em sede de recursos repetitivos, os enunciados de súmulas dos
Tribunais Superiores em seus respectivos temas de atuação e, por fim, a
orientação do Pleno ou do Órgão Especial do Tribunal ao qual o julgador estiver
vinculado são os principais exemplos de decisões judiciais que assumem a força
típica dos precedentes do sistema da common
law.
Em um país que conta com pouco mais de 500 anos de história,
não é exagero dizer que 20 anos representam, de forma figurada, um piscar de
olhos, isso porque o manejo desse novo modelo jurídico ainda torna necessário
um enraizamento, principalmente no espírito dos magistrados, de que o respeito
aos precedentes não se consubstancia em um limite para a independência do
julgamento, mas se revela como um mecanismo eficiente para a garantia de uma
ambiência de segurança jurídica essencial para que uma ordem justa possa
realizar os seus escopos.
É perceptível a dificuldade que muitos magistrados
ainda expressam em exercer a jurisdição de maneira atenta ao que os precedentes
estabelecem, fazendo com que a pessoa que busca a atuação do Estado fique à
mercê de uma verdadeira loteria: além do direito e da comprovação de tudo
aquilo que veicula em sua pretensão, ainda que já exista um robusto
entendimento jurisprudencial no mesmo sentido da sua postulação, autor e réu
ainda dependem da compreensão do magistrado de que acatar o que vem sendo
decidido pelas Cortes Superiores ou pelo órgão fracionário de maior envergadura
do Tribunal ao qual está vinculado é relevante para os jurisdicionados.
Quando o que se busca é o consenso, impõe-se que as
partes em negociação compreendam as bases objetivas daquilo que controvertem,
inclusive como aquele litígio deve ser solucionado pelo Poder Judiciário se for
a ele submetido a partir da noção de um norte decisório dos precedentes se
mantidas as condições objetivas da demanda. À guisa de exemplo: quando a
Fazenda Pública e um particular controvertem em torno da quantia que será paga
a título de indenização, naquelas hipóteses em que a responsabilidade civil do
Estado já esteja plenamente configurada, é essencial que os envolvidos na
negociação tenham conhecimento acerca da média de valores que são estabelecidos
em processos judiciais para, com isso, estabelecer o que cada um irá
“renunciar” em prol da solução mais célere e econômica da contenda. Sem ter
conhecimento do valor que deverá ser arbitrado em juízo para indenizar o
direito que foi violado a partir de um padrão decisório, como o particular
poderá decidir acerca de uma redução no montante para que possa receber com
maior brevidade? Como o Estado poderá
concluir que é melhor sob o ponto de vista econômico pagar antecipadamente uma
quantia com a qual arcaria no cumprimento de um precatório judicial em tempo
futuro? Essa situação pode inviabilizar o consenso e fazer desaguar mais um
processo na justiça, que perdurará, como regra, longos anos.
É o que Marinoni (2016, p. 134) fala, em sua obra
específica sobre precedentes obrigatórios: “a previsibilidade de decisões
também favorece os acordos. Isso ocorre porque, para chegarem a acordo, as partes devem estar em situação em que suas
vantagens e desvantagens possam ser claramente conhecidas e objetivamente
negociadas”.
No que diz respeito aos precedentes administrativos, o
que se vê é um ambiente ainda menos favorável à segurança jurídica. Isso
porque, mesmo em se tratando de uma atuação vinculada necessariamente à ideia
de juridicidade, ainda há alguns doutrinadores que sustentam que na justiça
administrativa não haveria que se falar em precedentes de observância
necessária por conta da discricionariedade que informa a atuação dos gestores e
servidores públicos. Os estudos contemporâneos, todavia, acenam em sentido
oposto, como é o caso de Rafael Carvalho Rezende Oliveira (2018, p. 104-105) e
de Modesto (2010, p. 7), inclusive, com o destaque para os benefícios que são
colhidos desse acatamento para o indivíduo e para a própria Administração
Pública.
O que se observa a partir dos ensaios analisados é que
a inexistência de uma cultura cristalizada de respeito aos precedentes
judiciais e administrativos acaba dificultando, quiçá inviabilizando, que o
consenso seja uma prática mais difundida na justiça administrativa, soterrando
o Poder Judiciário com um grande número de demandas, que, se as partes tivessem
condições de compreender objetivamente as vantagens e desvantagens de um
acordo, seriam solucionadas de forma dialógica.
Assim, pode-se estabelecer que o amadurecimento dos
aplicadores do direito, sejam juízes ou administradores públicos, quanto à importância
dos precedentes para a preservação do sistema jurídico é uma necessidade para
que o consenso possa se destacar na justiça administrativa.
3.3 A instabilidade provocada nos gestores do interesse público pela atuação dos (incontáveis) órgãos de controle
É importante
dizer, de antemão, que não se trata o presente artigo de uma ode ao retorno para um passado marcado
pela dificuldade no exercício do controle dos atos do Estado de forma geral por
parte da população, que, na dicção do Texto Constitucional, é o titular do
poder que é exercido por seus representantes, eleitos ou escolhidos mediante um
concurso público de provas para auferir a maior eficiência do candidato a
servidor público em sentido amplo. Aliás, já é passado o tempo de o Estado
brasileiro, de forma geral, abandonar as perniciosas práticas de apropriação
daquilo que é público em um hábito que acompanha a construção histórica do
nosso país, como bem destaca a historiadora Schwarcz (2019, p. 65): “o patrimonialismo
é resultado da relação viciada que se estabelece entre a sociedade e o Estado,
quando o bem público é apropriado privadamente”, e também pontua o antropólogo
DaMatta (2017) em seu estudo sobre a hierarquização da sociedade
brasileira.
A democracia
pressupõe o controle dos atos dos gestores da coisa pública pela população e,
principalmente, pelos órgãos de representação instituídos no sistema
constitucional com a atribuição específica para tanto. Como bem salienta
Diamond (2015, p. 198), uma democracia só existe naqueles Estados em que, além
da rule of law, os gestores públicos são compelidos a prestar
contas à sociedade civil que, a partir do acesso à informação suficiente,
exerce um controle que permite, ao perceber algum desvio da probidade, buscar a
responsabilização do agente da conduta desviada.
Defender que
obstáculos sejam impostos ao controle pela sociedade civil organizada quanto à forma
como os agentes públicos gerenciam as questões de interesse da coletividade
significa, por uma via oblíqua, manifestar um pensamento autoritário que,
certamente, não compactua com um país como o Brasil dos dias atuais. Contudo,
da mesma maneira que conspiram contra os interesses de uma sociedade
democrática os empecilhos ao controle dos atos dos gestores públicos, o excesso
também se revela pernicioso, como fica bem refletido quando o tema é o consenso
nas soluções administrativas.
O outro
obstáculo que fragiliza o emprego do consenso como uma técnica de solução dos
conflitos administrativos, e talvez aquele que ofereça a maior dificuldade para
ser superado, é a sensação de insegurança dos gestores e das suas respectivas
assessorias jurídicas, que decorre da disfuncionalidade do controle externo que
é desempenhado pelo Poder Judiciário, pelo Ministério Público e pelos Tribunais
de Contas sobre os atos administrativos de forma geral, na análise da
formalização de um acordo que possa, de qualquer forma, ser reputado como
contrário à indisponibilidade do interesse público.
O consenso nos
conflitos administrativos exige que o agente que atua em nome do Estado
reconheça integral ou parcialmente o direito que é alegado pela pessoa que com
ele litiga, afinal, sem que isso aconteça, não haverá qualquer razão para uma
solução negociada. O problema que exsurge disso é que o agente público fica à mercê
dos órgãos de controle externo naqueles casos em que fosse reconhecido, mesmo
em parte, o direito do particular, uma vez que, ao não levar a questão até as
últimas raias da judicialização, acabaria por desprezar a indisponibilidade do
interesse público.
Esse pensamento
é explicitado por Rodrigo Gomes Flores (2022, p.107-108):
Dessarte,
considerando a rigidez constitucional e legal do nosso ordenamento jurídico, em
princípio, podemos afirmar que o processo judicial contra a Fazenda Pública
deveria ser julgado exclusivamente pela jurisdição estatal e prosseguir até o
esgotamento de todos os recursos, até o trânsito em julgado, mesmo contra a
vontade da Administração, sem possibilidade desta transigir
seus interesses. Caso a Administração Pública abdicar da jurisdição estatal ou
conciliar em juízo poderá incidir em ilegalidade, sujeitando o agente público
em sanções penais, cível e administrativas. Neste sentido, toda e qualquer
resolução de um litígio num ambiente não adversarial efetuada pelo Estado, em
tese, ficaria à mercê de anulação ou pelo Poder Judiciário ou pelo próprio
Estado, através de seus diferentes órgãos que exerce, o controle interno da
Administração Pública.
A academia tem
lançado um olhar cuidadoso sobre o modo como o controle externo dos atos da
Administração Pública tem repercutido no processo decisório dos gestores. O que
se percebe é que a maneira como os atos administrativos são fiscalizados fez
surgir o que se convencionou chamar de Direito Administrativo do medo.
Santos (2022,
p. 128) é o autor de uma obra seminal na qual, a partir da introdução do
conceito de disfunção, traz a ideia de que essa situação patológica ocorre
quando “os órgãos e sistemas de controle externo acabam por estimular condutas
ou resultados indesejáveis ao exercício da função administrativa”. A ideia,
vale dizer, já havia sido tratada no exterior, e, por conta disso, abeberou-se
de Christopher Hood, em “Administrative Diseases: some types of dysfunctionality
in administration”, como um dos seus marcos
teóricos, tal qual por ele mencionado. Partindo desse ponto, Santos (2022, p.
132) apresenta um conceito de disfuncionalidade administrativa como sendo “toda
atuação insuficiente, ineficiente ou ilegal da Administração decorrente da
atuação direta ou indireta dos órgãos de controle externo, que podem produzir
condutas ou resultados prejudiciais ao desempenho da função administrativa”. Em
outras palavras, o receio de submeter-se à possível censura de um dos órgãos de
controle externo produz nos gestores a tendência de um comportamento que
prioriza a autoproteção em detrimento do interesse público. O temor de que a escolha de uma opção dentre
as várias disponíveis possa sofrer uma censura dos órgãos de controle, em vez
de atender ao interesse da coletividade, trabalha em seu desfavor a partir de
uma inércia que recebeu a ilustre designação de “apagão das canetas”.
O controle dos
atos administrativos, em qualquer república democrática, é essencial, contudo,
o que se tem percebido é que os órgãos incumbidos dessa função têm agido de tal
maneira que acabam por transbordar àquilo que seria desejável sob o ponto de
vista da teoria democrática, o que se justifica pela conjunção dos seguintes
fatores: i) a desconfiança dos agentes que atuam nos órgãos de controle, em sua
maior parte composta por pessoas não eleitas, em relação a conduta dos agentes
políticos no trato com a coisa pública; ii) uma
atuação dos membros dos órgãos de controle voltada a impor os seus valores à
tomada de decisões públicas, o que se dá, principalmente, pela força normativa
exagerada que se atribui aos princípios em detrimento das regras diante do
espaço que a abertura típica dos enunciados daqueles confere a quem decide; iii) a espetacularização do denuncismo a partir da imprensa
para saciar a opinião pública em uma sociedade que não acredita na lisura dos
seus agentes políticos; e, iv) a percepção dos órgãos
de controle, principalmente do Poder Judiciário, no sentido de que a sua
interferência nos assuntos típicos da Administração Pública e na revisão dos
atos dos gestores públicos é um fenômeno positivo para a consolidação da
democracia no país.
Dessa maneira,
o medo gerado pela forma como o controle externo é exercido pelos órgãos que
recebem essa incumbência faz com que os gestores públicos adotem uma série de
estratégias para mitigar os riscos de sua eventual responsabilização futura,
dentre as quais, a judicialização ou substituição decisória externa. Nesse
caso, ainda que a pretensão dirigida contra a Administração Pública esteja
lastreada em um direito sólido e em um robusto acervo probatório, o gestor opta
por submeter a questão ao Poder Judiciário para que ele decida e reconheça a
situação que já estava claramente evidenciada.
Para que o
consenso possa ser aplicado como um método adequado para a solução dos
conflitos na seara administrativa, é indispensável que os gestores públicos e,
repita-se, as suas respectivas assessorias jurídicas, tenham a segurança
suficiente de que os órgãos de controle externo não irão impor uma censura pela
conduta que, independentemente de uma decisão judicial, reconhece um direito
reclamado da pessoa. É impositivo que se reconheça a desjudicialização como um
dos maiores benefícios que o consenso administrativo pode conduzir para a
coletividade.
Ao evitar uma
solução consensual e dirigir a questão para que seja solucionada pelo Poder
Judiciário, o administrador público afasta o escrutínio do órgão de controle
externo a respeito da sua conduta, mesmo com todos os custos que a
judicialização implica, dentre os quais, a inviabilização da atividade
judiciária eficiente diante da enorme quantidade de processos que,
desnecessariamente, são levados ao conhecimento do juiz.
Assim, o medo
dos gestores públicos de que os acordos celebrados administrativamente sejam
objeto de censura pelos órgãos de controle externo impede que o consenso se
consolide como um dos métodos de solução dos conflitos que envolvem a Administração
Pública e um particular.
CONCLUSÕES
A litigiosidade
em torno das questões afetas às relações entre a Administração Pública e os
particulares é uma realidade constatada empiricamente a partir dos dados
estatísticos disponibilizados pelo Poder Judiciário, o que possibilita dizer,
sem qualquer receio, que a implementação de métodos extrajudiciais para a
solução das contendas administrativas é um dos temas mais relevantes para a
concretização do acesso a uma ordem jurídica justa.
Nos últimos
anos, a legislação tem reconhecido, em diversos casos, a consensualidade como
um dos métodos adequados à conformação das decisões proferidas no âmbito dos
processos que tramitam na esfera administrativa. Esse movimento acolhe uma
visão que busca a legitimação democrática das providências administrativas voltadas
à realização do interesse público, ao mesmo tempo que se volta a materialização
do direito à boa administração.
As críticas a essa
tendência, vale dizer, não se sustentam diante de um Direito Administrativo que
tem a sua conduta e os seus institutos pautados pela prevalência da dignidade
da pessoa, colocando o Estado como um instrumento vocacionado à realização dos
direitos fundamentais.
A necessidade
de que os litígios administrativos sejam solucionados por meio do diálogo é uma
tendência contemporânea e, ao que parece, um caminho sem retorno, cujos efeitos
revelam-se benéficos para a Administração Pública e para a sociedade ao
reafirmar os valores democráticos do Estado-Administração, além de contribuir
para o acesso à justiça mediante a redução da litigiosidade judicial.
REFERÊNCIAS
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
BARROSO, Luís Roberto. A
dignidade da pessoa humana no Direito Constitucional contemporâneo: a
construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Belo
Horizonte: Fórum, 2013.
BINENBOJM,
Gustavo. Uma teoria do Direito
Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização.
2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Grandes litigantes. Brasília, DF: CNJ, [2023]. Disponível em: https://grandes-litigantes.stg.cloud.cnj.jus.br.
Acesso em: 22 jun. 2023.
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Justiça em números 2022. Brasília,
DF: CNJ, 2022.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2. Turma). RE 403.205/RS. Recurso
Extraordinário. Tributário. Administrativo. ICMS. Concessão de crédito
presumido. Protocolo individual. Ofensa aos princípios da legalidade e da
publicidade não configurada [...]. Relatora: Min. Ellen Gracie, julgado em 28 mar. 2006. Disponível
em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur92089/false. Acesso em: 27 jan. 2026.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal (1. Turma). RE 253885/MG. Poder
Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são
indisponíveis, porque pertencem à coletividade […]. Relatora: Min. Ellen Gracie, julgado em 04 jun. 2002. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur99342/false.
Acesso em: 27 jan. 2026.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo administrativo federal.
5.ed. São Paulo: Atlas, 2013.
DINAMARCO, Cândido Rangel; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy; LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria geral do processo. 34. ed. São
Paulo: Malheiros, 2023.
FILPO, Klever Paulo Leal. Soluções consensuais para as demandas de
saúde pública no Rio de Janeiro: práticas institucionais sob discussão. Revista eletrônica da Procuradoria Geral do
Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 4, n.1, jan./abr. 2021. Disponível
em: https://revistaeletronica.pge.rj.gov.br/index.php/pge/article/view/213/166.
Acesso em: 04 ago. 2023.
FLORES, Rodrigo. A
resolução de litígios pela Administração Pública em ambientes não adversariais.
São Paulo: Dialética, 2022.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso
de Direito Administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
LEITÃO, Gisella Maria Quaresma. A Administração
Pública consensual como forma de concretização ao acesso à Justiça. In: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende (coord.).
Nova Lei de Licitações e Contratos
Administrativos: temas relevantes. Rio de Janeiro: Processo, 2023.
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016.
MEDAUAR, Odete. O
Direito Administrativo em evolução. 3. ed. Brasília, DF: Gazeta Jurídica,
2017.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2012.
MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogélio.
A tradição da civil law: uma introdução aos
sistemas jurídicos da Europa e da América Latina. Tradução: Cássio Casagrande.
Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 2009.
MODESTO, Paulo. Autovinculação da
administração pública. Revista
Eletrônica de Direito do Estado, Salvador: Instituto Brasileiro de Direito
Público, n. 24, out./dez. 2010.
MOREIRA, Egon Bockmann.
Sentando-se à mesa de negociação com autoridades públicas. In: CUÉLLAR, Leila et al.
Direito Administrativo e alternative dispute resolution:
arbitragem, dispute board, mediação e
negociação. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2022.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo.
14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil comentado. Salvador: JusPodivm, 2016.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Precedentes no Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense,
2018.
OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública: o
sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003.
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Gestão do Setor Público:
estratégia e estrutura para um novo Estado. In:
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser; SPINK, Peter (org.). Reforma do Estado e administração pública gerencial. 5. ed. Rio de
Janeiro: Editora FGV, 2003.
RÁO, Vicente. O
Direito e a vida dos direitos. 6.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
SANTOS, Rodrigo Valgas dos. Direito administrativo do medo.
2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022.
SARMENTO, Daniel. A
ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002.
SOARES, Rogério Ehrhardt. Direito público e sociedade técnica. Coimbra: Tenacitas, 2008.
VALLE, Vanice
Lírio do. Direito fundamental à boa
administração e governança. Belo Horizonte: Fórum, 2011.