When danger is presumed: the stan=
dard
of proof for fumus boni iuris and fumus com=
missi
delicti in provisional relief, in t=
he
freezing of assets in administrative improbity actions and in the protective
measures of Law 15.358/2026
Walisson![](3D"03.11.26.Quandooperigosepresume_arquivos/image002.gif")
Marcelo Antoni=
o
Theodoro**
Resumo: Em 2026, os
três principais regimes brasileiros de constrição
patrimonial provisória passaram a admitir que o perigo da demora
não seja demonstrado. O Código de Processo Civil já o
fazia na tutela da evidência, o Supremo Tribunal Federal readmitiu, na
ADI 7.156, a presunção de urgência na indisponibilidade=
de
bens da improbidade administrativa, e a Lei 15.358/2026 autorizou medidas
assecuratórias penais com base em indícios suficientes da
prática do crime, sem mencionar o perigo e com contraditório
diferido como regra. O artigo pergunta que grau de prova deve alcanç=
ar o
fumus boni iuris, ou o fumus commissi
delicti no processo penal, quando o perigo deixa de ser demonstrado e se
esse grau pode ser o mesmo nos três regimes. Em estudo comparativo, q=
ue
toma o processo civil como parâmetro e o processo penal como ponto de
chegada, e por dedução da teoria dos standards de prova e das garantias constitucionais do processo,
sustenta que a dispensa ou a presunção do perigo desloca o
controle da decisão para esse requisito. Propõe um
critério comum, pelo qual a constrição sem perigo
demonstrado exige que a hipótese de quem a pede alcance elevada
probabilidade ou supere com clareza a versão da parte atingida, em g=
rau
proporcional à intensidade da medida e com fundamentaçã=
;o
que exponha os elementos de prova. Conclui que, sem oitiva prévia,
só a elevada probabilidade pode sustentar a medida, e que o art. 9&o=
rdm;
da Lei 15.358/2026 deve ser lido com os indícios suficientes como pi=
so,
não como teto.
Palavras-chave: standard de prova; tutela provisória; indisponibilidade de bens; medidas assecuratórias; perigo presumido.
Abstract:<=
span
style=3D'mso-bookmark:_Hlk156484427'> In 2026, the three main Brazilian regimes of provisional asset
restraint came to accept that the danger of delay need not be shown. The Co=
de
of Civil Procedure had already done so in relief based on evident right; the
Federal Supreme Court, in ADI 7.156, reinstated the presumption of urgency =
for
the freezing of assets in administrative improbity actions; and Law 15.358/=
2026
authorized criminal protective measures based on sufficient evidence that t=
he
crime was committed, without mentioning danger and with adversarial proceed=
ings
deferred as the rule. The article asks what standard of proof fumus boni iuris, or fumus commissi delicti in criminal procedure, must meet=
when
danger is no longer shown and whether that standard can be the same across =
the
three regimes. Through a comparative study that takes civil procedure as the
benchmark and criminal procedure as the end point, and through deduction fr=
om
the theory of standards of proof and the constitutional guarantees of due
process, it argues that dispensing with or presuming danger shifts judicial
control to that requirement. It proposes a common criterion under which
restraint without proven danger requires the applicant's hypothesis to reach
high probability or to clearly outweigh the account of the affected party, =
in
proportion to the intensity of the measure, with reasons setting out the
evidence. It concludes that, without a prior hearing, only high probability=
can
support the measure, and that article 9 of Law 15.358/2026 must be read as =
setting
sufficient evidence as a floor, not a ceiling.
Keywords:<=
span
style=3D'mso-bookmark:_Hlk156484427'> standard of proof; provisional relief; freezing of assets; protecti=
ve
measures; presumed danger.
INTRODUÇÃO
Em 2026, os três pr= incipais regimes de constrição patrimonial provisória do direito brasileiro passaram a admitir, cada um a seu modo, que o perigo da demora não seja demonstrado no caso concreto. No processo civil, a tutela da evidência já convivia com essa possibilidade desde o Có= digo de Processo Civil (CPC) de 2015. Na improbidade administrativa, a Lei 14.230/2021 havia exigido o perigo concreto para a indisponibilidade de ben= s e vedado a urgência presumida, mas o Supremo Tribunal Federal, ao julga= r a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.156 em junho de 2026, suprimiu essas exigências e passou a admitir, em caráter excepcional e por decisão fundamentada, a indisponibilidade com base= em tutela da evidência e a presunção de urgência. No processo penal, a Lei 15.358/2026 autorizou sequestro, arresto, bloqueio e indisponibilidade de bens[1] diante de indícios suficientes da prática dos crimes que tipifica, sem nenhuma menção ao perigo e com o contraditório diferido como regra.
Os três regimes che= garam ao mesmo ponto por caminhos diferentes e sem diálogo entre si, o que to= rna a convergência mais significativa. No processo civil, desde que o CPC= de 2015 trocou a “prova inequívoca” e a “verossimilha= nça” pela “probabilidade do direito” (art. 300), a doutrina tem recorrido à teoria dos stand= ards de prova para definir o grau dessa probabilidade (De David; Belucci, 2022, = p. 1299-1301; Peixoto, 2020, p. 279-281). A improbidade oscilou, em pouco mais= de vinte anos, entre a exigência e a presunção do perigo. Já o processo penal conviveu com uma jurisprudência que presum= ia o risco nas medidas assecuratórias sem apoio em texto legal, até que o legislador de 2026 transformou a presunção em regra para uma categoria de crimes. Em nenhum desses casos, porém, a dispensa do perigo veio acompanhada de uma definição sobre o que se passa= a exigir do outro requisito, o fumus boni iuris do processo civil e da improbidade e o fumus commissi delicti do processo penal. Por brevidade, o termo fumus, sem complemento, desig= na adiante esse requisito nos três regimes e abrange, no processo penal,= a proveniência ilícita dos bens quando a medida a exige.
Quando o perigo deixa de = ser demonstrado, que grau de prova deve alcançar o fumus para que a constrição patrimonial provisória se justifique, e pode esse grau ser o mesmo nos três regimes? É essa a pergunta que o silêncio dos três regim= es deixa em aberto e que este trabalho procura responder. O processo civil ser= ve de termo de comparação, porque foi nele que a relação entre a dispensa do perigo e o grau de prova do fu= mus recebeu maior elaboração doutrinária. A improbidade oc= upa posição intermediária, já que a própria = Lei 8.429/1992 manda aplicar à indisponibilidade o regime da tutela provisória do CPC. O exame termina no processo penal, onde a Lei 15.358/2026 reuniu a medida de maior alcance e o requisito probatório menos exigente.
Sustenta-se aqui que a di= spensa ou a presunção do perigo não elimina o controle da decisão, apenas o transfere para o fumus. Sem perigo demonstrado, a constrição só se justificari= a se a hipótese de quem a pede alcançasse grau de confirmação superior ao exigido na tutela de urgência comum, ou se superasse com clareza a versão da parte atingida, &agra= ve; semelhança do que ocorre na tutela da evidência. A hipó= tese estaria refutada se se demonstrasse que o sistema admite constringir bens s= em perigo com base num fumus de me= ra plausibilidade, sem esvaziar as garantias que cada regime protege.
O método principal é o comparativo. Os três regimes são examinados no inte= rior do mesmo ordenamento, sempre à luz do tratamento dado ao perigo da demora, do grau de prova exigido do fumus, do momento do contraditório e da intensidade da constrição. Esse cot= ejo mostra onde os regimes convergem e onde se afastam, e permite verificar se a razão que justifica a dispensa do perigo em um deles se encontra tam= bém nos outros. Como a comparação não diz, sozinha, o que = cada regime deve exigir, a pesquisa é também dedutiva. Parte-se das premissas da teoria dos standards de prova, segundo as quais o standard distribui o risco de erro e a decisão sobre fatos só está justificada quando demonst= ra que o patamar exigido foi alcançado, e das garantias constitucionais= do processo, para delas extrair as exigências aplicáveis quando o perigo deixa de ser demonstrado. Foram examinadas, para isso, a legislação, a doutrina e as decisões dos tribunais superiores.
O julgamento das ADIs 7.156 e 7.236 foi examinado a partir das atas publicadas e dos andamentos oficiais, consultados até 6 de outubro de 2026, quando os acórdãos ainda não haviam sido publica= dos. Quanto ao art. 9º da Lei 15.358/2026, objeto de ações diretas pendentes de julgamento, o exame que aqui se faz não antecip= a o resultado desse controle. Ficaram fora do recorte as cautelares pessoais, s= alvo como termo de comparação, e a disciplina do perdimento extrao= rdinário e da alienação antecipada de bens.
A leitura dos três = regimes tem por parâmetros as garantias constitucionais que eles concretizam,= a presunção de inocência (art. 5º, LVII), o devido processo legal e o contraditório (art. 5º, LIV e LV) e o dever = de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX). Es= tas não são ponderadas caso a caso, mas orientam a interpretação, e a teoria dos standards serve para traduzi-las em exigências de prova que se possam verificar= na decisão. Pelos motivos expostos, a pesquisa não pretende invalidar os dispositivos examinados e busca, ao revés, uma leitura = do art. 9º da Lei 15.358/2026 conforme à Constituição (Brasil, 1988).
Além desta introdução e da conclusão, o texto tem quatro partes. A seção 1 reconstrói, com apoio na teoria dos standards, o que o processo civil = exige do fumus na tutela provis&oacut= e;ria e como explica a dispensa da urgência na tutela da evidência, e indica em que medida essas categorias podem servir de termo de comparação para os outros dois regimes. A seção= 2 acompanha a indisponibilidade na improbidade do Tema 701 do Superior Tribun= al de Justiça ao julgamento da ADI 7.156, e a seção 3 confronta o art. 9º da Lei 15.358/2026 com o regime das medidas assecuratórias do Código de Processo Penal (CPP). Na seção 4, formula-se um critério comum para o fumus quando o perigo é presumido, aplicado em seguida aos três regimes.
1 STANDARD DE PROVA, COGNIÇÃO SUMÁRIA E TUTELA PROVISÓRIA
Antes de examinar os regi= mes em que o perigo é presumido, convém saber o que se exige do f= umus quando ele não o é. Esta seção parte do conceit= o de standard de prova e de suas funções, passa ao modo com= o a doutrina interpreta a probabilidade do direito do art. 300 do CPC e aos fat= ores que fazem variar o patamar exigido, e examina em seguida a tutela da evidência, em que o próprio Código dispensa a urgência. Por fim, aponta os limites que a transposição dessas categorias encontra na improbidade e, sobretudo, no processo penal.<= /p>
1.1 O standard como regra de decisão
A pergunta sobre quanto d= e prova é necessário para constringir um bem antes da sentença pressupõe um conceito que o direito brasileiro raramente explicita. Peixoto define o standard de pr= ova como “o grau de suficiência probatória mínima exi= gida pelo direito, para que uma hipótese fática possa ser consider= ada provada” (Peixoto, 2021, p. 589). Ele não se confunde com a va= loração da prova. Valorar a prova é medir quanto cada hipótese encont= ra apoio nos elementos dos autos. Só depois se pergunta se a hipótese preferida atinge o patamar fixado pelo direito, e é nesse segundo momento que o standar= d atua (Peixoto, 2021). Também não se confunde com o ônus= da prova, que indica quem suporta a decisão desfavorável quando a prova é insuficiente, mas nada diz sobre o ponto em que ela deixa de sê-lo (Peixoto, 2021).
A distinção reaparece em Massena, que adota a divisã= o da atividade probatória proposta por Ferrer Beltrán. Formado o acervo e valoradas as provas, resta decidir se a hipótese pode ser t= ida por provada, e essa decisão não decorre da própria valoração, porque o raciocínio judicial sobre fatos é sempre probabilístico e jamais alcança a certeza. É nessa etapa final que operam normas jurídicas, entre elas as que repartem o ônus da prova, as presunções e os próprios standards, que o autor define como “regras que= determinam o grau de confirmação que uma hipótese deve atingir, a partir das provas, para poder ser dada como provada” (Massena, 2021, p. 1637). Para os dois autores, portanto, medir o peso das provas é tarefa da valoração, e ao standard cabe indic= ar a partir de que ponto esse peso autoriza dar a hipótese por provada.
A razão de ser do =
standard é a
distribuição dos riscos de erro. Toda decisão sobre fa=
tos
é tomada em ambiente de incerteza e admite dois tipos de
equívoco, o falso positivo e o falso negativo. Ao calibrar o patamar=
de
prova, o ordenamento escolhe qual desses erros prefere tolerar, segundo a
importância que confere aos interesses envolvidos (Peixoto, 2021).
A função justificatória interessa diretamente ao tema deste trabalho, pois só se considera motivada a decisão sobre fatos que demonstre,= com os elementos do caso, que o patamar de prova a que estava sujeita foi alcan= çado (Peixoto, 2021). No mesmo sentido, Massena regi= stra, a partir de Ferrer Beltrán, que, sem standards bem formulados, não há como mostrar que a hipótese atingiu confirmação suficiente (Massena, = 2021). No direito brasileiro, essa função tem assento constitucional, porque o art. 93, IX, da Constituição exige que todas as decisões judiciais sejam fundamentadas, e os ar= ts. 489, § 1º, do CPC (Brasil, 2015) e 315, § 2º, do CPP (Brasil, 1941b) negam fundamentação à decisão q= ue apenas reproduz o texto normativo sem relacioná-lo à causa ou= que invoca conceitos jurídicos indeterminados sem mostrar por que incide= m no caso.
Se a lei e a jurisprud&ec= irc;ncia silenciam sobre o patamar, ele não desaparece. Passa a ser escolhido= por cada julgador sem que o declare, e as partes ficam sem meios de verificar s= e a prova bastava. Daí a defesa de que a escolha dos standards seja, de preferência, obra do legislador, a quem incumbe decidir quais erros judiciais a sociedade está disposta a suportar (Peixoto, 2021).
Essas noçõe= s foram construídas sobretudo para a decisão final. Massena lembra, com Ferrer Beltrán, que o processo requer vários s= tandards, com patamares em geral ascendentes ao longo do procedimento, mas observa qu= e a gravidade do erro de cada decisão pode contrariar essa tendênc= ia, como ocorre na prisão preventiva (Massena, 2021). Aplicadas às decisões provisórias, essas noções revelam um problema adicional. A decisão tomada= em cognição sumária também distribui riscos de err= o, mas os distribui antes que a parte atingida tenha podido produzir sua prova= , e muitas vezes antes que tenha sido ouvida.
1.2 A probabilidade do direito no art= . 300 do CPC
Como se adiantou na introdução, o Código de Processo Civil de 2015 passou a falar apenas em “probabilidade do direito” (art. 300). Para De David e Belucci (2022), a opção reflete a distinç&atil= de;o proposta por Michele Taruffo entre a credibilid= ade de um relato, aferida pela experiência comum, e a probabilidade, que só se pode afirmar de uma versão sustentada por provas. Os autores entendem que se trata de probabilidade de natureza lógica, s= em quantificação estatística, adotada pelo Código “sem que se tenha estabelecido qual o grau de probabilidade ou qualqu= er adjetivação” (De David; Belucci, 2022, p. 1301), o que não impede que a interpretação sistemática torn= e a exigência mais ou menos rigorosa. Registram, ainda, que nenhum patamar foi previsto para a prova do perigo de dano.
Parte da doutrina, repres= entada por Marinoni, contenta-se, na tutela de urgência, com a prevalê= ncia da versão do autor sobre a do réu e reserva para a sentença uma convicção mais intensa (Marinoni, 2017 apud De David; Belucci, 2022). De = David e Belucci advertem, porém, que “uma leve prevalência da versão do autor pode ser insuficiente para a concessão da tut= ela de urgência” (De David; Belucci, 2022, p. 1300-1301), conforme a dimensão do perigo alegado, a força com que a medida atinge a esfera do réu e a circunstância de o pedido ser apreciado ante= s de qualquer manifestação dele. Peixoto também recusa que a simples prevalência baste, mas por outro caminho. Para ele, o requisi= to legal é a probabilidade da hipótese fática, no mesmo patamar que se exige para a sentença cível de mérito. Segundo o autor, “a diferença entre a cognição sumária e a cognição exauriente não está= na qualidade da decisão, mas na oportunizaç= ão do contraditório” (Peixoto, 2020, p. 281), e um erro em favor = do requerente pesa tanto numa liminar quanto numa sentença, com o agrav= ante de que, na liminar, recai sobre quem ainda não pôde se defende= r.
Mass= ena acompanha Peixoto, a cuja obra remete expressamente na versão em liv= ro da tese, na nota 49, quanto ao traço que separa a cogniç&atil= de;o sumária da exauriente, que é a oportunidade de contraditório, mais ampla na segunda, mas tira daí consequência oposta. Se a decisão provisória costuma ser tomada sobre provas ainda incompletas, parece-lhe razoável que dela = se exija menos do que da sentença (Massena, 2021). Essa redução encontra limite na gravidade da medida, e é por isso que, na prisão preventiva, o autor exige patamar elevado de prova.
Embora partam de premissas diversas e cheguem a patamares diversos, nenhuma das três leituras fa= z da natureza provisória da decisão, sozinha, razão suficie= nte para rebaixar o standard quando a medida é grave. Para Peixot= o, a cognição sumária reduz a atividade cognitiva, e n&atil= de;o a exigência de que a hipótese de quem pede seja provável à luz do que já está nos autos. Lima (2024), ao examin= ar a chamada redução do módulo da prova, distingue as duas situações com precisão. O que justifica decidir em caráter provisório com base numa atividade cognitiva ainda incompleta não serve para justificar uma decisão definitiva apoiada num acervo probatório pobre. O que legitima a decisão provisória é a urgência, e não a pobreza da prov= a.
1.3 Os fatores que movem o standard
Se o art. 300 não = fixa o grau de probabilidade, a pergunta passa a ser o que o faz variar. De David e Belucci (2022) apontam três variáveis. Quanto mais grave o dano que o requerente procura evitar, menor a prova que dele se pode exigir. Qua= nto mais profunda a interferência na esfera de quem sofre a medida, maior essa exigência. E a fase do processo também pesa, porque decid= ir contra quem ainda não foi ouvido recomenda cautela redobrada, sobret= udo diante de medidas invasivas. O exemplo dos autores é elucidativo par= a as constrições patrimoniais. Ordenar a exclusão do nome do autor de cadastro de proteção ao crédito, embora antec= ipe efeitos da tutela, pede menos prova do que decretar um arresto, cuja interferência no patrimônio do réu é bem mais profunda. O patamar exigido depende, portanto, da gravidade da intervenção, e não da natureza cautelar ou antecipatória do provimento (De David; Belucci, 2022).
O fator do contradit&oacu= te;rio merece atenção separada, porque é nele que a tutela provisória encontra seu limite constitucional, ligado à garan= tia do art. 5º, LV, da Constituição. Sc= henk identifica quatro pressupostos para que a sumarização da cognição seja legítima, que são a estabilização equilibrada da decisão, a “oportunidade de acesso futuro à cognição plena”, o respeito ao “núcleo mínimo da garantia = do contraditório” e a “predeterminação legislativa dos cortes cognitivos” (Schenk, 2014, p. 569-573). Quanto ao terceiro, sua conclusão é de que “o contraditório deve ser sempre prévio, ainda que em s= eu núcleo mínimo” (Schenk, 201= 4, p. 572), com uma única ressalva, admitida na tutela de urgência quando a demora necessária para citar o réu levaria ao perecimento do direito. O Código de Processo Civil acolheu essa orientação ao proibir, no art. 9º, decisão contra= uma das partes sem que ela seja previamente ouvida, ressalvadas apenas a tutela provisória de urgência, as hipóteses de tutela da evidência dos incisos II e III do art. 311 e a expediçã= o do mandado na ação monitória (art. 701). O diferimento do contraditório, portanto, não é uma técnica neut= ra que se possa combinar livremente com qualquer medida. Ele se justifica pela urgência.
Essa observaç&atil= de;o terá consequências nas seções seguintes. Se a urgência é o que autoriza ouvir a parte só depois da constrição, uma medida em que a urgência é presu= mida perde a justificação ordinária do contraditório diferido e precisa encontrá-la em outro lugar.
1.4 A tutela da evidência e a compensação entre os requisitos
O CPC admite, no art. 311= , tutela provisória sem urgência alguma. A forma como a doutrina explica essa dispensa é o ponto de partida para o problema deste artigo.
João Batista Lopes vê na tutela da evidência a conjugação de uma probabilidade particularmente elevada com a desnecessidade de demonstrar o risco da demora (Lopes; Assis, 2018 apud De David; Belucci, 2022). Peixoto discorda de que a evidência exija, isoladamente, um standard mais = alto que o da urgência. Para ele, a marca da evidência é a comparação entre as versões. A hipótese do requerente precisa ser provável e, além disso, ficar bem acim= a da do requerido, cuja defesa se revela frágil ou sem fundamento. Na tut= ela de urgência, ao contrário, uma vantagem pequena basta, ainda q= ue as duas hipóteses estejam próximas, porque a urgência justifica a antecipação, e é justamente ela que falta = na tutela da evidência (Peixoto, 2020). A isso se soma a restrição dos meios de prova, já que nos incisos II a = IV do art. 311 a evidência só pode ser demonstrada por documentos (Peixoto, 2020).
As duas explicaç&o= tilde;es diferem na maneira de descrever o fenômeno, mas não na conclusão prática. Quando falta a urgência, a decisão provisória só se sustenta se a posição de quem a pede for qualitativamente mais forte do que= a exigida quando a urgência está presente, seja porque sua hipótese alcança grau elevado de confirmação, s= eja porque supera com clareza a hipótese contrária. Nenhuma das d= uas admite que a dispensa da urgência venha acompanhada de um fumus de mera plausibilidade.
A mesma lógica apa= rece fora das hipóteses típicas do art. 311. Na prática forense, os dois requisitos passaram a se compensar, de modo que uma urgência grave supre uma probabilidade frágil e vice-versa, e Peixoto (2020) admite, com apoio em Eduardo Fonseca da Costa, que uma tutela provisória genérica seja concedida pela presença de al= ta probabilidade da hipótese do autor sem urgência relevante. A compensação, porém, não é simétri= ca. Quando a urgência extrema compensa uma probabilidade menor, o que pesa não é uma melhor corroboração da urgência, mas a irreversibilidade da situação e a importância do = bem que se perderia (Peixoto, 2020). Quando é a urgência que falta= , o que a compensa é a probabilidade do direito. De David e Belucci acrescentam um limite, pois, por maior que seja o perigo, não se con= cede medida de urgência diante de um direito implausível (De David; Belucci, 2022).
O processo civil oferece,= assim, uma resposta para a pergunta que orienta este trabalho, ainda que não formulada nesses termos. Quando o perigo não é demonstrado, a tutela provisória não desaparece, mas passa a depender de um = fumus qualificado, e é ness= e fumus que se concentra o controle = da decisão.
1.5 Os limites da comparaç&ati= lde;o com o processo civil
Levar essa exigênci= a aos outros dois regimes, que em 2026 passaram a admitir a presunçã= ;o ou a dispensa do perigo, pede fundamento próprio em cada um. Na improbidade, o fundamento está na própria Lei, já que o § 8º do art. 16 da Lei 8.429/1992 manda aplicar à indisponibilidade, no que couber, o regime da tutela provisória de urgência do CPC (Brasil, 1992). O diálogo com o art. 300 e, de= pois da ADI 7.156, com a tutela da evidência decorre do próprio sistema. Nascimento e Quintas (2024), de seu lado, aproximam essa indisponibilidade das medidas cautelares patrimoniais do processo penal, nas quais se recusa presumir que o acusado vá dilapidar o patrimôn= io, e por essa razão a improbidade fica entre os dois polos da comparação.
No processo penal, o obstáculo é maior e começa pelos conceitos. Por longo tempo, o processo penal brasileiro tomou de empréstimo o instrumenta= l do processo civil, sob a chamada teoria geral do processo, e a doutrina resist= e há muito à transposição de figuras próprias das cautelares civis, das quais o poder geral de cautela é a mais discut= ida[2]. Nogari admite esse limite e, ainda assim, considera proveitoso recorrer a alguns conceitos do processo civil, porque ali as tut= elas provisórias receberam tratamento mais sistemático e o próprio Código de Processo Penal, que pouco diz sobre as medi= das assecuratórias, remete em alguns pontos a procedimentos cívei= s (arts. 139, 143 e 144) (Nogari, 2022).
A presunção= de inocência torna a transposição ainda mais delicada. No processo civil, a tutela da evidência transfere ao réu o peso = da demora quando o autor prova de plano o seu direito, e essa lógica, levada sem mediação ao processo penal, faria a medida contra o patrimônio do acusado depender só do vigor da tese acusatória, o que, para Nogari, antecipa= ria os efeitos da condenação e violaria o art. 5º, LVII, da Constituição (Nogari, 2022). Sart= i, que admite o sequestro sem prova do perigo por ver nele verificaçã= ;o objetiva da origem ilícita, e não presunção, re= cusa no processo penal qualquer presunção contra o réu, por= que ali as garantias “devem permanecer rígidas” (Sarti, 2022= , p. 346).
Esses limites fazem com q= ue o processo civil sirva aqui apenas para indicar o mínimo, isto é= ;, aquilo que até ele exige do fumus quando dispensa a urgência, sem autorizar o processo penal a se contentar com menos. Es= sa direção tem apoio na advertência de Bedê Júnior, retomada por Castro, de que “é inconcebí= vel que o processo civil proteja de modo mais eficiente as partes do que o proc= esso penal” (Bedê Júnior, 2016 apud Castro, 2017, p. 6= 99). Se, na tutela provisória civil, a falta de urgência só = se compensa com um fumus qualificado, a constrição penal = sem perigo demonstrado não pode exigir menos, e a presunçã= o de inocência pode justificar que exija mais, como sustenta Nogari (seção 3.1). Na improbidade vale= o mesmo raciocínio, com a ressalva, examinada na seção 2= .2, de que a extensão daquela garantia para fora do processo penal não é pacífica.
2 A INDISPONIBILIDADE NA IMPROBIDADE:= DO PERIGO PRESUMIDO AO PERIGO CONCRETO E DE VOLTA
A indisponibilidade de be= ns na improbidade administrativa é o regime no qual a relação entre o perigo e o fumus mais mudou nos últimos anos. A seção acompanha essa trajetória desde a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que presumiu o perigo no Tema 701, passando pela Lei 14.230/2021, que voltou a exigi-lo, e chega ao julgamento da ADI 7.156, que readmitiu a presunção de urgência em caráter excepcional. Procura-se mostrar que cada mudança quanto ao perigo repercutiu, ainda que sem declaração expressa, sobre o grau de prova do fumus.
2.1 O Tema 701 e a indisponibilidade =
como
tutela da evidência
A indisponibilidade de be= ns na ação de improbidade percorreu, em pouco mais de duas décadas, um ciclo completo. Segundo o levantamento de Nascimento e Quintas (2024), de 2002 a 2008 o Superior Tribunal de Justiça tratou= a indisponibilidade como tutela de urgência e exigiu, para decretá-la, a prova do fumus= boni iuris e do periculum in mora. O primeiro acórdão a examinar o tema com profundidade, o Recurso Especial (REsp) 469.366/PR, situou a medida no poder geral de cautela do ju= iz e exigiu os dois requisitos. A virada teve início em 2009 e se complet= ou em 2014, quando o REsp 1.366.721/BA, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, passou a tratar o perigo da demora como presumido (Nascimento;= Quintas, 2024).
Os argumentos que sustent= aram o Tema 701 ajudam a compreender o que estava em jogo. Nascimento e Quintas identificam quatro razões favoráveis à presunção do perigo. O art. 37, § 4º, da Constituição faria da indisponibilidade uma consequência direta do ato ímprobo. O risco se extrairia do vulto do dano ao erário e da seriedade da conduta, e não de algum propó= sito do réu de se desfazer dos bens. Esperar sinais concretos de dissipação tornaria a medida inócua, e bastaria, para decretá-la, que houvesse fortes indícios da responsabilidade = do réu (Nascimento; Quintas, 2024). O próprio tribunal passou a qualificar a medida como tutela da evidência, e a única base normativa dessa qualificação era o silêncio do antigo art. 7º da L= ei 8.429/1992 sobre o perigo de dano (Sarti, 2022; Nogari= , 2022).
Chama a atenç&atil= de;o que a dispensa do perigo tenha vindo acompanhada, desde o início, de uma referência a indícios qualificados. A jurisprudência não dizia que qualquer plausibilidade bastava, mas que bastavam fort= es indícios. No entanto, nunca definiu o que tornaria os indícios fortes nem como o juiz deveria demonstrá-lo na decisão. O resultado foi uma presunção de perigo sem contrapartida verificável no fumus. Co= m o CPC de 2015, autores citados por Sarti passaram a defender que a indisponibilidade, se fosse de fato tutela da evidência, teria de seg= uir o art. 311, já não se contentaria com um juízo de verossimilhança e dependeria de documentos que comprovassem a materialidade, a autoria e a extensão do dano (Sarti, 2022). O próprio Sarti registra essa posição, mas prefere a lei= tura de que o fundamento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permanecia íntegro, por se tratar de regra especial. A divergência mostra que, já então, o debate sobre a disp= ensa do perigo era também um debate sobre o grau de prova do fumus, ainda que não fosse formulado assim.
Em sua tese, Peixoto (202= 0) propõe para o mérito das sanções de improbidade= um standard intermediário, de = alta probabilidade, acima da mera preponderância exigida nas causas cíveis e abaixo da altíssima probabilidade reservada à condenação penal, e sustenta que o pedido de ressarcimento de= ve seguir o standard comum do processo ci= vil. Para a indisponibilidade, que tem caráter patrimonial, admite como adequada a probabilidade da hipótese acusatória (Peixoto, 202= 0, p. 280, nota 769). A observação foi feita antes das alterações de 2021, quando o antigo art. 7º limitava a medida aos bens que assegurassem o ressarcimento do dano ou o acrésc= imo patrimonial ilícito, e mostra que o autor não estendia &agrav= e; indisponibilidade o patamar mais elevado que propunha para as sanções.
2.2 A Lei 14.230/2021 e o retorno ao = perigo concreto
A reforma de 2021 reagiu diretamente ao Tema 701. Na redação dada pela Lei 14.230/2021= , o § 3º do art. 16 passou a dispor que o pedido de indisponibilidade “apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo” (Brasil, 1992), desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial, com fundamento nos elementos de instrução, e depois de ouvido o réu em cinco dias. O § 4º admitiu a decretação sem oitiva prévia quando o contraditório puder comprovadamente frustrar a efetividade = da medida ou houver outras circunstâncias que recomendem a proteção liminar, “não podendo a urgência = ser presumida” (Brasil, 1992). O § 8º mandou aplicar à indisponibilidade, no que couber, o regime da tutela provisória de urgência do CPC, e o § 10 limitou a medida aos bens necessários ao integral ressarcimento do dano, excluídos os v= alores de eventual multa civil e o acréscimo patrimonial decorrente de atividade lícita (Brasil, 1992).
O novo regime tinha coerência interna. Ao exigir o perigo concreto, o legislador alinhou a indisponibilidade à tutela de urgência comum, e o standard do fumus passou a ser o da probabilidade do art. 300 do CPC, agora= com a peculiaridade de que a convicção do juiz deveria se apoiar = nos elementos de instrução e, como regra, depois de ouvido o réu. Nascimento e Quintas (2024) defenderam a constitucionalidade do § 3º, porque exigir prova do perigo em cada caso realizaria melho= r o devido processo legal (art. 5º, LIV, da Constituição) e aproximaria a improbidade do regime do direito sancionador. Por fundamento próximo, Nobre Júnior (2026) entende que a presunção de inocência alcança todo o direito punitivo do Estado, inclusive o administrativo sancionador, e repercute sob= re as cautelares da improbidade, o que o leva a ver nas cautelas da indisponibilidade introduzidas pela Lei 14.230/2021 limites compatív= eis com essa garantia. A extensão dessa garantia para fora do processo p= enal não é pacífica, e, por isso, na improbidade, este trab= alho toma como parâmetro principal o devido processo legal.
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, firmou no Tema 1.257 a tese de que as regras da Lei 14.230/2021 sobre a tutela provisória de indisponibilidade de be= ns se aplicam aos processos em curso, o que permite reapreciar as medidas j&aa= cute; deferidas para adequá-las à redação atual da Lei 8.429/1992 (Brasil, 2025). No mesmo julgamento, cancelou os Temas 701 e 1.0= 55, por entendê-los contrários ao que dispõe expressamente o art. 16, §§ 3º e 10, da Lei 8.429/1992 (Brasil, 2025). Esse fundamento foi alcançado em parte pela declaração de inconstitucionalidade de expressões desses mesmos parágrafos = na ADI 7.156, com efeitos ex nunc, examinada adiante.
Entre 2021 e 2026, portan= to, a indisponibilidade da improbidade foi o regime mais exigente dos três examinados neste trabalho. Pedia perigo concreto e contraditório prévio como regra, e vedava expressamente a presunção = de urgência.
2.3 O julgamento da ADI 7.156
Esse quadro mudou em 24 d= e junho de 2026. Na ADI 7.156, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade e nos te= rmos do voto do relator, declarou a inconstitucionalidade, com efeitos ex nunc, das expressões “apenas” e “mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo”, do § 3º, “não podend= o a urgência ser presumida”, do § 4º e, “sem incidir sobre os valores a serem eventualmente aplicados a título de multa c= ivil ou sobre acréscimo patrimonial decorrente de atividade lícita”, do § 10 (Brasil, 2026a).
Deu, ainda, interpretação conforme aos três parágrafos, para admitir, em hipóteses excepcionais e por decisão devidamente fundamentada, a indisponibilidade com base em tutela da evidência e, igualmente em caráter excepcional e com fundamentação,= a presunção de urgência. Como regra geral, a indisponibilidade passa a recair sobre montante suficiente para o integral ressarcimento do dano, de modo a abranger a multa civil e o enriquecimento ilícito, se houver, e pode alcançar, até esse limite, a integralidade dos bens dos requeridos, independentemente de sua origem, ressalvadas as impenhorabilidades.
A análise se apoia= na decisão de julgamento da sessão de 24 de junho de 2026, tal c= omo registrada na ata de julgamento publicada no Diário da Justiça eletrônico e no acompanhamento processual oficial. Dois dados j&aacut= e; permitem situar a decisão. O primeiro é que ela não restaurou o Tema 701. A presunção de urgência, que no regime anterior era a regra, passou a ser admitida apenas em caráter excepcional e vinculada a um dever de fundamentação expressam= ente mencionado na parte dispositiva. O segundo é que a supressão = da exigência de perigo concreto não esteve presente desde o início do julgamento. Segundo o extrato da sessão de 3 de setembro de 2025, o voto do relator propunha, naquele momento, retirar do § 3º apenas a palavra “apenas” (Brasil, 2026a). A supressão da parte que exigia a demonstração do perigo só aparece, no registro oficial, na decisão da sessão = de 24 de junho de 2026.
Com as supressões,= o § 3º conserva, como requisito expresso, que o juiz se conven&cced= il;a da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos elementos de instrução, e, como regra de procedimento, a oitiva do r&eacut= e;u em cinco dias. O § 4º continua a exigir, para a decisão sem oitiva prévia, que o contraditório possa comprovadamente frus= trar a efetividade da medida ou que outras circunstâncias recomendem a proteção liminar. E o § 8º continua a remeter ao re= gime da tutela provisória de urgência do CPC (Brasil, 2026a). O tex= to compilado no portal da Presidência da República, porém, ainda exibe a redação integral dos §§ 3º, 4&or= dm; e 10, apenas com a anotação “Vide ADI 7156”.
2.4 O controle desloca-se para o fumus
O julgamento responde a u= ma pergunta e deixa outra em aberto. Responde se a urgência pode ser presumida na improbidade, e a resposta é sim, em caráter excepcional. Não diz, porém, o que torna um caso excepcional = nem o que deve conter a fundamentação exigida pelo Supremo, e é nessa lacuna que a teoria dos standards se torna útil.
Se a presunç&atild= e;o de urgência é admitida ao lado da tutela da evidência, e em termos semelhantes, a leitura sistemática remete ao que o processo c= ivil exige quando dispensa a urgência. Como se viu na seção = 1, o CPC só antecipa efeitos sem urgência quando a posição de quem pede é qualitativamente mais forte, se= ja por alcançar grau elevado de probabilidade, seja por superar com cla= reza a versão contrária (Lopes; Assis, 2018 apud De David; Belucci, 2022; Peixoto, 2020). A excepcionalidad= e de que fala o Supremo não pode, então, ser entendida apenas como raridade estatística nem como dever genérico de motivar. Ela descreve uma situação probatória, a de que a hipótese do autor, ao menos quanto à ocorrência do ato e à responsabilidade do réu, tem suporte suficientemente forte = para que o tempo do processo possa ser distribuído em seu favor mesmo sem demonstração de risco. A fundamentação exigida é aquela que exponha esses elementos e o grau de confirmação que atingem. O dever geral de motivar, que o art.= 93, IX, da Constituição já impõe a toda decis&atild= e;o, ganha aqui um objeto preciso, o único requisito que resta quando o perigo é presumido.
Dois fatores reforç= ;am essa conclusão. O primeiro é a intensidade da medida. Com a interpretação conforme do § 10, a indisponibilidade pass= ou a alcançar também a multa civil e o enriquecimento ilíci= to e pode recair sobre todo o patrimônio do réu, inclusive o de ori= gem lícita. Como advertem De David e Belucci, “quanto maior a intensidade da intervenção, mais contundente precisa ser a prova do alegado” (De David; Belucci, 2022, p. 1304). O segundo é a natureza de parte do crédito garantido. A multa civil é sanção, e para as sanções = de improbidade a doutrina que se ocupou dos standards propõe um patamar superior ao do processo civil comum (Peixoto, 2020= ). Uma constrição que garante sanção, decretada com urgência presumida e sobre bens lícitos, não se ajusta = a um fumus de mera plausibilidade.
Não se trata de ex= igir, na decisão provisória, a prova que se exigirá na sentença. Trata-se de reconhecer que, quando o legislador ou o tribu= nal dispensam a demonstração do perigo, o único requisito = que resta para justificar a constrição é o fumus, e que ele precisa ser mais robusto do que seria se o perigo estivesse demonstrado. A seçã= ;o seguinte mostra que o art. 9º da Lei 15.358/2026 caminha em sentido oposto, ao dispensar o perigo e, ao mesmo tempo, contentar-se com ind&iacut= e;cios suficientes.
3 AS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS PE= NAIS E O ART. 9º DA LEI 15.358/2026
No processo penal, a presunção do perigo nas medidas assecuratórias nasceu = na jurisprudência e foi convertida em regra legal pela Lei 15.358/2026 p= ara os crimes que ela tipifica. Esta seção examina primeiro o reg= ime do Código de Processo Penal e as respostas da doutrina à presunção jurisprudencial do perigo, para depois analisar o a= rt. 9º da nova lei e o modo como ele combina a dispensa do perigo com um <= i>fumus menos exigente que o do sequestro.
3.1 O regime do Código de Proc= esso Penal e o perigo presumido
O Código de Proces= so Penal não disciplina as medidas assecuratórias por uma cláus= ula geral. Cada uma tem requisitos próprios, e é neles que se encontram os standards que o legislador fixou. O sequestro exige “indícios veementes da proveniência ilícita dos bens” (art. 126), o que, segund= o Nogari, com apoio em Badaró, significa que = 220;o standard probatório equivale a uma ‘elevada probabilidade’, muito mais próximo da ‘certeza’ do que da ‘simples suspeita’” (Nogari, 2022, p. 56). A hipoteca legal exige “certeza da infração e indí= cios suficientes da autoria” (art. 134). Peixoto propõe traduzir a fórmula da hipoteca legal como alta probabilidade quanto à materialidade e probabilidade quanto à autoria, e justifica a exigência pela restrição direta que a medida impõ= ;e ao patrimônio do acusado (Peixoto, 2020). Nogari= distingue os indícios veementes do sequestro dos indícios suficientes que o CPP exige para a preventiva e a pronúncia e observa que, na hipoteca legal, basta quanto à autoria que os elementos a to= rnem provável (Nogari, 2022).
Nenhum desses dispositivos menciona o perigo da demora, e foi nesse silêncio que se apoiou a jurisprudência que o presume. No sequestro regido pelo Decreto-Lei 3.240/1941, o Superior Tribunal de Justiça oscilava, segundo levantamento de 2022, entre a posição da Quinta Turma, que dispensa a demonstração do periculum, e a da Sexta Turma, que a exige (Buttelli Ramos; Faoro Bertoni, 2022). Pesquisas realizadas em 2015 e em 2020 nas turmas criminais do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, relatadas = por Sarti, mostraram que ali se presume o perigo da demora nas medidas cautelar= es penais típicas, e os julgados estendem essa presunção = ao arresto de bens móveis lícitos, efetivado de pronto pelo bloq= ueio de contas e ativos (Sarti, 2022).
O próprio Decreto-= Lei 3.240/1941 foi reformado pela Lei 15.327, de 6 de janeiro de 2026. O seques= tro continua a ser decretado sem audiência da parte (art. 2º) e cont= inua a poder recair sobre todos os bens do investigado ou acusado, agora com menção expressa aos transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a part= ir do início da atividade criminal, e aos pertencentes a pessoa jurídica de que ele seja sócio, associado, diretor ou representante legal, se houver indícios de que tenha sido usada para= a prática delitiva ou tenha se beneficiado economicamente do ilícito (art. 4º, I a III). O requisito probatório, porém, continuou a ser o do art. 3º, que exige indícios veementes da responsabilidade (Brasil, 1941a). As oscilações jurisprudenciais descritas acima são anteriores à reforma, ma= s o dado legislativo interessa por outra razão, retomada adiante. Pouco = mais de dois meses antes da Lei 15.358/2026, o legislador disciplinou uma constrição de igual amplitude, sem contraditório pr&ea= cute;vio, e a condicionou a indícios qualificados.
A doutrina reagiu de dois= modos. Sarti distingue as medidas conforme a origem dos bens. Havendo indíc= ios veementes de origem ilícita, o sequestro pode ser decretado sem prov= a do perigo, como uma espécie de tutela da evidência no processo pe= nal. O arresto, por recair sobre patrimônio lícito, continua a depe= nder da prova de que a demora ameaça a efetividade do processo (Sarti, 20= 22).
Noga= ri vai além e recusa a dispensa do perigo em qualquer das medidas. Para ela, enquadrar as medidas assecuratórias como tutela da evidên= cia é uma “troca de etiquetas”, porque se dá o nome de cautelar a algo que, na substância, antecipa os efeitos da condenação com base numa culpa tida por evidente, o que a presunção de inocência do art. 5º, LVII, da Constituição, que a autora designa como estado de inocê= ncia, não admite (Nogari, 2022, p. 68). Nogari argumenta ainda por coerência com as cautelares pessoais. A preventiva não pode se apoiar num risco presu= mido de fuga ou de destruição de provas, e não haveria razão para aceitar, na constrição patrimonial, um risco presumido de dilapidação (Nogari, 2022). Sarti (2022) já usara o mesmo argumento, mas apenas para o arresto de bens de origem lícita. Nogari= o estende a todas as medidas assecuratórias, inclusive ao sequestro. Na conclusão de Nogari, essas medidas s&oac= ute; se legitimam como tutelas de urgência, com demonstração= do risco concreto (Nogari, 2022).
As duas posiç&otil= de;es divergem quanto ao alcance da dispensa, mas partem do mesmo pressuposto. Qu= ando se admite constrição sem perigo, como no sequestro para Sarti, é porque o fumus é qualificado, e a lei o qualifica expressamente ao exigir indícios veementes.
3.2 O art. 9º da Lei 15.358/2026=
A Lei 15.358/2026 criou, = para os crimes dos seus arts. 2º e 3º, um reg= ime próprio de medidas assecuratórias. Segundo o caput do art. 9º, o juiz, “de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia”, poder&aac= ute; decretar essas medidas no curso da investigação ou da ação penal “se existirem indícios suficientes de= que o agente tenha praticado crime previsto nos arts. 2º e 3º desta Lei”. O inciso I prevê o “sequest= ro, arresto, bloqueio ou indisponibilidade de bens móveis e imóve= is, direitos e valores”, inclusive ativos digitais ou virtuais, cotas societárias, fundos de investimento, bens de luxo e participações empresariais, “mantidos no País ou= no exterior em nome do investigado, do acusado ou de interpostas pessoas” (Brasil, 2026c).
O § 1º disp&oti= lde;e que as medidas “poderão ser decretadas sem prévia oitiv= a da parte, aplicando-se o contraditório diferido”. O § 3º impõe ao juiz, ao Ministério Público ou ao delegado de polícia o dever de “fundamentar expressamente a necessidade, a adequação e a proporcionalidade” da constrição (Brasil, 2026c).
Pelo § 6º, o investigado ou acusado pode, em dez dias contados da intimaçã= o, apresentar provas ou requerer sua produção “para compro= var a origem lícita do bem, direito ou valor apreendido”, e, pelo § 7º, comprovada a origem lícita, o juiz determinará= ; a liberação. O § 8º, por fim, autoriza o perdimento extraordinário, “independentemente de condenação penal”, “se restar clara a origem ilícita do bem, direit= o ou valor” (Brasil, 2026c).
Quatro traços dess= e regime interessam ao problema aqui examinado.
O primeiro é o obj= eto do fumus. Os indícios suficien= tes exigidos pelo caput referem-se à prática do crime pelo agente, e não à origem ilícita dos bens. O dispositivo desvincula, portanto, a constrição da prova sobre a proveniência do patrimônio, que no Código é o núcleo do sequestr= o. Com base nos mesmos indícios, podem ser atingidos bens de origem ilícita e de origem lícita, o que corresponde, em linguagem do CPP, a sequestro e arresto reunidos sob um único requisito.
O segundo é o grau= do fumus. Indícios suficientes= de autoria são a fórmula que o CPP adota, entre as medidas assecuratórias, na hipoteca legal, que exige também a certeza= da infração, próxima da que emprega na prisão preventiva e na pronúncia (arts. 312 e 4= 13), e está abaixo dos indícios veementes do sequestro, dos quais a doutrina a distingue expressamente (Nogari, 202= 2). O art. 9º não menciona a materialidade separadamente, e a leitura literal permite que um único juízo de probabilidade sobre a prática do crime sustente a constrição de todo o patrimônio.
O terceiro é a ausência do perigo, que não aparece no caput nem nos parágrafos. A remissão do caput aos §§ 2º e 3= º do art. 5º, que fixam os prazos de manifestação do Ministério Público, só menciona a urgência ou o risco de ineficácia, no § 3º, para abreviar esses prazos e= o de decisão, e não como requisito da medida. O § 3º exige fundamentar a necessidade da constrição, mas não= diz se a necessidade compreende o risco de dilapidação nem com que grau de prova ela deve ser demonstrada. Somada ao § 1º, a ausência de perigo produz um efeito que a seção 1 permi= te identificar com precisão. O contraditório diferido, que no processo civil se justifica pela urgência que não permite espe= rar a citação, torna-se aqui a regra de uma medida para a qual a = lei não exige urgência alguma (Schenk, 2014). O contraste com as cautelares pessoais é significativo. O art. 282, § 3º, do CPP só dispensa a oitiva prévia da pa= rte contrária nos casos de urgência ou de perigo de ineficá= cia da medida, que devem ser justificados com elementos do caso concreto. Também ali o diferimento do contraditório assegurado pelo art. 5º, LV, da Constituição depende de uma razão, e e= ssa razão é a urgência.
O quarto é o &ocir= c;nus imposto ao investigado nos §§ 6º e 7º. Decretada a medi= da, cabe a ele comprovar a origem lícita para obter a liberação. A discussão sobre a perda alargada do art. = 91-A do Código Penal (Brasil, 1940) oferece aqui um paralelo útil. Cardoso (2020) sustenta que a perda alargada inverte o ônus da prova = no Código Penal, embora não o faça na Lei de Drogas. Cunha (2021) sustenta o contrário. Para ele, o instituto opera por presunção legal relativa, e o acusado só é cham= ado a apresentar prova contrária depois que a acusação demonstra, por prova suficiente, o fato base da presunção. O autor lembra ainda que ônus e standard de prova se implicam mutuamente, porque ambos dizem respeito ao modo como o ordenamento distribui o risco de uma decisão errada (Cunha, 2021).
Transposta para o art. 9&= ordm;, a leitura de Cunha significa que os §§ 6º e 7º não dispensam o Estado de provar, no momento da constrição, os fa= tos que a justificam. A leitura de Cardoso, se aplicada, tornaria ainda mais gr= ave a ausência de um standard definido para o fumus, porque q= uem suporta o ônus de desfazer a constrição precisa saber o= que o Estado teve de provar para impô-la.
A própria lei, aliás, mostra que o legislador pensa em graus de prova. Para constringir, bastam indícios suficientes da prática do crime. Para o perdimento extraordinário, é preciso que a origem ilícita reste clara. Entre um patamar e outro há uma distância considerável, e é nela que se situa a medida = mais intensa da Lei antes do perdimento, a constrição de todo o patrimônio do investigado sem prova do perigo e sem sua prévia oitiva. Nem a finalidade reparatória que se atribui a parte dessas medidas altera esse quadro. Ao tratar da função da reparação do dano na teoria da pena, Costa e Araújo advertem que a reparação não deve servir de justificat= iva para agravar a resposta penal, e a advertência vale, com mais razão, para a fase em que ainda não há condenação (Costa; Araújo, 2026).
A Lei 15.358/2026 é= ; objeto das ADIs 7.952, 7.956, 7.957 e 7.958, todas com pedido de medida cautelar, que tramitam em conjunto sob a relatoria do mini= stro Alexandre de Moraes, pelo rito do art. 12 da Lei 9.868/1999, e estavam pendentes de julgamento em 6 de outubro de 2026. A petição inicial da ADI 7.956 impugna, entre outros dispositivos, os §§ 1º, 6º, 8º, 10, 11 e 12 do art. 9º. O exame que segue não antecipa o resultado desse controle. Limita-se a propor uma leit= ura do dispositivo compatível com o sistema enquanto ele estiver em vigo= r.
3.3 A inversão da correlação entre prova e intensidade
A seção 1 m= ostrou que, no processo civil, a exigência de prova cresce na mesma proporção da gravidade da medida (De David; Belucci, 2022), e= que a dispensa da urgência só se sustenta com um fumus qualificado. A seção 2 mostrou que o Supremo Tribunal Federal, ao readmitir a urgência presumida na improbidade, a condicionou à excepcionalidade e à fundamentaçã= o. O art. 9º inverte essa correlação. Combina a medida de mai= or alcance, que pode recair sobre bens lícitos de terceiros interpostos, com o standard mais baixo dos três regimes, com a dispensa do perigo e com o contraditório diferido como regra.
Há duas maneiras d= e reagir a essa inversão. A primeira, na linha de Nogari= , é sustentar que a dispensa do perigo é incompatível co= m a presunção de inocência e que o art. 9º deve ser li= do como exigindo o risco concreto, apesar do silêncio do texto (Nogari, 2022). A segunda, que este trabalho adota, &e= acute; aplicar ao art. 9º o mesmo critério que o processo civil e o julgamento da ADI 7.156 permitem extrair. Se o perigo não é demonstrado, o fumus precisa ser qualificado. Para os bens cuja origem ilícita é afirmada, isso significa ao menos o patamar dos indícios veementes do art. 126 do C= PP, isto é, elevada probabilidade da proveniência ilícita. = Para os bens de origem lícita, que o art. 9º permite atingir ao não distinguir a origem do patrimônio, significa demonstrar o perigo ou, se ele for presumido, apresentar elementos que tornem altamente provável a prática do crime e o montante a ser assegurado. Em qualquer caso, a fundamentação exigida pelo § 3º de= ve expor esses elementos e o grau de confirmação que alcançam, e não apenas repetir a fórmula dos indícios suficientes.
A segunda via não = exclui a primeira como limite. Naquilo em que o processo penal exige mais do que o processo civil, em razão da presunção de inocênc= ia (seção 1.5), a posição de = Nogari indica o patamar mais exigente. O que se procura mostrar é que, mesmo sem ir tão longe, a leitura sistemática do art. 9º j&aac= ute; impede que a dispensa do perigo venha acompanhada de um fumus de mera plausibilidade. Trata-se, portanto, de uma leitura conforme à Constituição, que preserva o dispositivo e = lhe atribui o sentido compatível com o devido processo legal, o contraditório e a presunção de inocência.
4 UM CRITÉRIO COMUM PARA O FUMUS QUANDO O PERIGO É PRE= SUMIDO
As seções anteriores mostraram que, nos três regimes, a dispensa ou a presunção do perigo deixa sem resposta a= pergunta sobre o grau de prova do fumus. Esta seção formula um critério comum para responder a ela, examina sua relação com o contraditório diferido, aplica-o a cada = um dos regimes e enfrenta o argumento de que ele criaria um requisito sem prev= isão legal.
4.1 O critério
Do que se viu nas seções anteriores é possível extrair um critério que vale para qualquer dos regimes em que a constrição seja pedida. Se o perigo da demora não &eac= ute; demonstrado no caso concreto, porque a lei o dispensa ou porque a jurisprudência ou o legislador o presumem, a constrição patrimonial provisória só se justifi= ca quando a hipótese de quem a pede alcança elevada probabilidad= e ou supera com clareza a versão da parte atingida, e quando a decis&atil= de;o expõe os elementos de prova que sustentam esse juízo e o grau= de confirmação que atingem.
Quanto ao grau, o patamar= exigido fica acima da probabilidade que basta quando o perigo está demonstra= do, e a diferença é a mesma que o processo civil já reconh= ece entre a tutela de urgência e a tutela da evidência, descrita ora como diferença de grau (Lopes; Assis, 2018 apud De David; Belucci, 2022), ora como exigência de superioridade clara sobre a versão contrária (Peixoto, 2020). Quanto ao objeto, o fumus quali= ficado deve recair sobre cada fato de que a constrição depende, e não sobre um só deles. Na improbidade, isso abrange a ocorrência do ato, a responsabilidade do réu e o valor a garan= tir; no art. 9º da Lei 15.358/2026, a prática do crime e, conforme o= bem atingido, a sua origem ilícita ou o montante que se pretende assegur= ar.
Quanto à fundamentação, se a decisão sobre os fatos só está justificada quando nela aparecem os elementos do standard aplicável (Peixoto, 2021), a decisão que dispensa o perigo tem de dizer por que o fumus é forte o bastante pa= ra dispensá-lo. Nesse ponto o critério se apoia diretamente no a= rt. 93, IX, da Constituição, cuja exigência não se satisfaz com a repetição da fórmula dos indícios suficientes nem com a afirmação de que a urgência se presume.
Assim como ocorre com o g= rau, o objeto e a fundamentação, também na intensidade da med= ida se percebe o rigor do critério, pois bloquear um bem determinado, cu= ja origem ilícita se afirma, não exi= ge o mesmo que tornar indisponível todo o patrimônio do réu, inclusive o lícito, para garantir multa ou sanção pecuniária. A exigência de prova acompanha a gravidade da inte= rvenção (De David; Belucci, 2022), e a presunção do perigo, longe de suspender essa correlação, torna-a mais visível, porqu= e o fumus passa a ser o único requisito material de que o juiz dispõe para calibrar a medida.
4.2 O contraditório diferido e= as duas formas de fumus qualificad= o
Das duas formas de fumus qualificado que o crit&eacut= e;rio admite decorre uma consequência prática. A elevada probabilida= de pode ser aferida com os elementos trazidos por quem pede. A superioridade c= lara sobre a hipótese contrária, por sua vez, só pode ser aferida quando essa hipótese está nos autos, o que pressupõe que a parte atingida tenha sido ouvida.
O Código de Proces= so Civil aponta na mesma direção. Pelo parágrafo único do art. 311, a tutela da evidência só pode ser concedida liminarm= ente nas hipóteses dos incisos II e III, que se apoiam em prova documenta= l, ao passo que a do inciso IV, a mais nitidamente comparativa, depende de que= o réu não oponha “prova capaz de gerar dúvida razoável”, o que supõe que ele tenha sido ouvido (Peixo= to, 2020, p. 282). Peixoto, aliás, observa que tomar a fragilidade da de= fesa como pressuposto da evidência torna problemática a concessão liminar.
Quando a constriç&= atilde;o é decretada sem oitiva prévia e sem demonstraçã= o de perigo — como o art. 9º, § 1º, da Lei 15.358/2026 admi= te como regra e o art. 16, § 4º, da Lei 8.429/1992 admite se o contraditório puder frustrar a efetividade da medida —, o juiz só pode se apoiar, portanto, na elevada probabilidade da hipó= tese de quem pede, já que a superioridade clara depende de comparar duas versões e a da parte atingida ainda não está nos autos= . A comparação torna-se possível depois que a parte se manifesta, o que, no art. 9º, ocorre com a defesa apresentada no prazo= do § 6º. Nesse momento, o critério impõe que a medida = seja reexaminada à luz das duas versões, e não apenas quanto à comprovação da origem lícita de cada bem. Se, ouvida a defesa, a hipótese de quem pediu a medida deixar de superar= com clareza a versão contrária e o perigo continuar sem demonstração, a constrição perde o fundamento q= ue a sustentava.
Lima observa que, enquant= o o contraditório não se completa, o juiz sabe que o quadro probatório ainda pode mudar, e essa consciência normalmente im= pede afirmar alta probabilidade, de modo que o grau máximo de confirma&cc= edil;ão alcançável na cognição sumária fica abai= xo do que se pode atingir ao fim da instrução (Lima, 2024). A observação revela um custo da regra. Se estiver correta, a constrição sem perigo demonstrado e sem oitiva prévia será rara, o que não enfraquece o critério, apenas delimita o seu alcance. Fora dos casos em que os elementos iniciais j&aacut= e; alcançam elevado grau de confirmação, a via ordinária é demonstrar o perigo ou ouvir antes a parte atingi= da, e é isso o que o § 3º do art. 16 da Lei 8.429/1992 ainda estabelece como regra ao prever a oitiva do réu em cinco dias.
Ganha conteúdo, as= sim, uma observação feita na seção 1. No processo civil,= o contraditório diferido se justifica pela urgência que nã= ;o permite esperar a citação (Schenk, 2014). Quando a lei dispensa a urgência e mantém o diferimento, este só se sustenta se a decisão inicial compensar a ausência da versão contrária com um grau de confirmação que torne improvável que ela altere o resultado, e só nessa medida permanece compatível com a garan= tia do contraditório do art. 5º, LV, da Constituição.=
4.3 O critério nos três regimes
Para o processo civil, o critério nada acrescenta. Apenas explicita o que já justifica= a tutela da evidência, fundada numa posição do requerente qualitativamente mais forte, e a prática da compensação entre urgência e probabilidade, em que a falta de urgência só se compensa pela prova do direito (Peixoto, 2020). Sua utilidade está em servir de parâmetro para os demais regimes, que remete= m, de algum modo, ao CPC.
Na improbidade, ele d&aac= ute; conteúdo ao que o Supremo Tribunal Federal deixou em aberto ao admit= ir a presunção de urgência em caráter excepcional e p= or decisão devidamente fundamentada (Brasil, 2026a). A excepcionalidade passa a designar uma situação probatória, e a fundamentação, a demonstração de que essa situação está presente. O texto que remanesceu do &sec= t; 3º do art. 16 favorece essa leitura, porque continua a exigir que o ju= iz se convença da probabilidade dos atos descritos na inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução (Brasil, 19= 92), e o § 8º continua a remeter ao regime da tutela provisória= de urgência do CPC.
A correlaçã= o entre intensidade e prova atua aqui com força especial, uma vez que a interpretação conforme do § 10 estendeu a indisponibilid= ade à multa civil e permitiu que alcance todo o patrimônio do r&ea= cute;u. Para a parcela que garante sanção, o patamar deve se aproxima= r do que a doutrina propõe para o juízo de mérito das próprias sanções de improbidade, superior ao do proces= so civil comum (Peixoto, 2020). É certo que o mesmo autor considerou suficiente a probabilidade para a indisponibilidade (Peixoto, 2020, p. 280, nota 769), mas o fez quando o texto legal limitava a medida ao ressarciment= o do dano e ao acréscimo patrimonial ilícito. E, como o Tema 1.257= do Superior Tribunal de Justiça admitiu a reapreciação das medidas já deferidas para adequá-las à legislação vigente (Brasil, 2025), nada impede que as indisponibilidades decretadas com base na presunção de urgência sejam reexaminadas à luz desse critério.
No processo penal, o critério permite aplicar o art. 9º da Lei 15.358/2026 sem declará-lo inconstitucional, desde que os indícios suficiente= s da prática do crime sejam lidos como piso, e não como teto. Refo= rça essa leitura a reforma do Decreto-Lei 3.240/1941, pois o legislador, ao reformar em 2026 o sequestro de todo o patrimônio do investigado sem audiência da parte, conservou a exigência de indícios veementes (Brasil, 1941a). Para os bens cuja origem ilícita se afirma, o patamar é o dos indícios veem= entes do art. 126 do CPP, que correspondem a elevada probabilidade (Nogari, 2022; Peixoto, 2020).
Os bens de origem l&iacut=
e;cita,
por sua vez, só poderiam ser atingidos no CPP por arresto ou hipoteca
legal e, segundo Sarti (2022), com demonstração do risco,
ressalvadas as medidas assecuratórias sobre bens de valor equivalent=
e,
que o art. 91, §§ 1º e 2º, do Código Penal admite
quando o produto ou o proveito do crime não é encontrado ou se
localiza no exterior (Nogari, 2022). Para eles,=
o
critério exige que o perigo seja demonstrado ou, não o sendo,=
que
a prática do crime e o montante a assegurar tenham elevado grau de
confirmação. É na fundamentação exigida =
pelo
§ 3º, que já impõe demonstrar a necessidade, a
adequação e a proporcionalidade da constrição
(Brasil, 2026c), que esses elementos devem aparecer. Quem sustenta, com 4.4 Um critério que a lei n&at=
ilde;o
enuncia Seria possível arg=
umentar
que o critério cria um requisito que a lei não prevê.
Nenhum dos três regimes, contudo, fixa expressamente o grau de prova =
do fumus, e esse silêncio, como=
se
viu na seção 1, transfere a escolha do patamar a cada julgador
sem que as partes possam verificá-la (Peixoto, 2021). A pesquisa de =
Rosa
(2024) sobre o emprego da noção de standard pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo
Tribunal Federal no processo penal encontrou justamente um uso
discricionário dessa noção, marcado pela
importação acrítica de categorias estrangeiras, e a au=
tora
observa que, sem uma elaboração teórica e jurisprudenc=
ial
consistente sobre o tema, as partes têm dificuldade de saber, e de
questionar, que prova e em que medida se considera bastante para decidir. O
critério proposto não substitui a escolha que cabe
preferencialmente ao legislador (Peixoto, 2021). Enquanto essa escolha
não é feita, ele apenas torna explícita a exigên=
cia
que o próprio sistema já contém. Além disso, o
critério se extrai de regras positivas. A tutela da evidência =
do
art. 311 do CPC, os indícios veementes do art. 126 do CPP e a
exigência de excepcionalidade e fundamentação fixada pe=
lo
Supremo Tribunal Federal na ADI 7.156 apontam, cada um a seu modo, para a m=
esma
relação entre a dispensa do perigo e a qualificaç&atil=
de;o
do fumus. Há, por fim, um da=
do do
próprio Supremo Tribunal Federal. Nas ADIs
7.156 e 7.236, julgadas em conjunto, o Tribunal declarou, por unanimidade, =
na
sessão de 25 de junho de 2026, a parcial inconstitucionalidade do ar=
t.
21, § 4º, da Lei 8.429/1992, com interpretação
conforme, para assentar que a decisão criminal transitada em julgado
só impede a tramitação da ação de
improbidade nas hipóteses do art. 65 e do art. 386, I e IV, do CPP, =
isto
é, quando reconhece excludente de ilicitude, quando está prov=
ada
a inexistência do fato ou quando está provado que o réu
não concorreu para a infração (Brasil, 2026a, 2026b). A
redação legal, que atribuía efeito impeditivo à
absolvição “confirmada por decisão colegiadaR=
21;
e previa a “comunicação com todos os fundamentos de
absolvição previstos no art. 386” do Código de
Processo Penal (Brasil, 1992), alcançava também a
absolvição por insuficiência de prova, que ficou de for=
a. A solução c=
oincide
com a leitura que Peixoto faz dos arts. 65 e 66=
do
CPP. Para o autor, a vinculação do juízo cível
às decisões penais fundadas em prova positiva não se
produz quando o standard
exigível não foi alcançado, embora ele explique essa
vinculação, quando favorece o réu, por escolhas de
política legislativa, e não por uma exigência
probatória determinada (Peixoto, 2020). Mesmo com essa ressalva, o
julgamento mostra que o tribunal, ao regular os efeitos das decisões
entre as esferas, levou em conta o grau de prova que as sustentava, e
não haveria coerência em desprezar esse dado quando se decide
quanto de prova basta para constringir, antes da sentença, o
patrimônio de quem ainda não foi ouvido. CONCLUSÃO Confirmou-se a hipó=
;tese.
Em nenhum dos três regimes a dispensa ou a presunção do
perigo torna prescindível o controle da decisão, que apenas m=
uda
de lugar e passa a recair sobre o f=
umus. No processo civil, que se=
rviu de
termo de comparação, a conclusão decorre da pró=
pria
estrutura da tutela provisória. O Código não fixa o gr=
au
da probabilidade do direito, mas a doutrina dos standards mostra que ele varia conforme a gravidade do perigo, a
intensidade da medida e a oportunidade de contraditório, e que a tut=
ela
da evidência só dispensa a urgência porque exige do
requerente uma posição qualitativamente mais forte. Quando fa=
lta
urgência, só a prova do direito a compensa. A indisponibilidade da
improbidade percorreu um ciclo completo. O Tema 701 presumiu o perigo sem
definir o que tornaria fortes os indícios exigidos, a Lei 14.230/2021
voltou a exigir o perigo concreto e o Supremo Tribunal Federal, na ADI 7.15=
6,
readmitiu a presunção de urgência em caráter
excepcional e com fundamentação, ao mesmo tempo em que amplio=
u a
medida, que passou a abranger a multa civil e a poder alcançar todo o
patrimônio do réu. Excepcionalidade e fundamentaç&atild=
e;o,
nesse quadro, só ganham conteúdo se forem lidas como
exigência de um fumus
qualificado. No processo penal, o art.=
9º
da Lei 15.358/2026 inverteu a correlação entre intensidade da
medida e grau de prova que os outros dois regimes observam, ao combinar a
medida de maior alcance com o stand=
ard
mais baixo, com a dispensa do perigo e com o contraditório diferido =
como
regra, e ao impor ao investigado o ônus de comprovar a origem
lícita dos bens para liberá-los. A leitura compatível =
com
o sistema trata os indícios suficientes como piso. Quando o perigo
não é demonstrado, exige ao menos o patamar dos indíci=
os
veementes do art. 126 do Código de Processo Penal para os bens cuja
origem ilícita se afirma, e prova forte =
da
prática do crime e do montante a assegurar para os bens de origem
lícita. A reforma do sequestro do Decreto-Lei 3.240/1941, feita no m=
esmo
ano, mostra que o legislador manteve a exigência de indícios
qualificados quando autoriza constrição ampla sem ouvir a par=
te. Pelo critério prop=
osto,
quando o perigo não é demonstrado, a constrição
patrimonial provisória exige que a hipótese de quem a pede
alcance elevada probabilidade ou supere com clareza a versão da parte
atingida, quanto a cada fato de que a medida depende, em grau proporcional
à intensidade da intervenção e com
fundamentação que exponha os elementos de prova e o grau de
confirmação atingido. Como a comparação entre as
versões só é possível depois de ouvida a parte
atingida, a medida decretada sem oitiva prévia e sem perigo precisa
apoiar-se em elevada probabilidade e deve ser reexaminada quando a defesa se
manifestar. Nada disso depende de dec=
larar
inválida qualquer das normas examinadas. O critério resulta da
leitura desses regimes à luz do devido processo legal, do
contraditório e do dever de fundamentação das
decisões (art. 5º, LIV e LV, e art. 93, IX, da
Constituição) e, no processo penal, também da
presunção de inocência (art. 5º, LVII), razã=
;o
pela qual a proposta para o art. 9º da Lei 15.358/2026 é uma
leitura conforme à Constituição. Há limites a regis=
trar. O
critério não fixa patamares numéricos e opera, como a
doutrina examinada, com graus qualitativos de confirmação. Qu=
anto
à ADI 7.156, a análise apoia-se na ata de julgamento publicad=
a e
no acompanhamento processual, e a publicação do
acórdão pode trazer fundamentos que a confirmem ou a matizem.=
No
processo penal, a posição assumida é a de uma
exigência mínima, que não impede a leitura mais restrit=
iva,
fundada na presunção constitucional de inocência, segun=
do a
qual as medidas assecuratórias só se legitimam com
demonstração de risco concreto. O acompanhamento do julgamento
das ações diretas contra a Lei 15.358/2026 e uma pesquisa
empírica sobre a fundamentação das decisões que
decretam constrições com perigo presumido são os
próximos passos naturais desta investigação. REFER&Ecir=
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de
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Sujeita a sequestro os bens de pessoas indiciadas por crimes de que resulta
prejuízo para a fazenda pública, e outros. Texto compilado, c=
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prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o §
4º do art. 37 da Constituição Federal; e dá outras
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Inconstitucionalidade nº 7.236. Requerente: Associaçã=
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Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP). Relator:
Min. Alexandre de Moraes, julgado em 1 jul. 2026b. Acórdão
não publicado até 6 out. 2026. Disponível em:
https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=3D6475588. Acesso=
em: 6
out. 2026. BRASIL. Lei nº 15.358, de 24 de março de 20=
26.
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acute;rio
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