“O POETA NUNCA ESQUECIDO”: OS VERSOS DE TOBIAS
BARRETO SOBRE A IMPUTABILIDADE CRIMINAL EM MENORES
E LOUCOS
“The poet never forgotten”: Tobias
Barreto´s verses on criminal imputability=
in Menores e Loucos
Alberto Hora Mendonça Filho<=
/span>=
* ![](3D"6.5.25.Opoetanuncaesquecido_arquivos/image002.gif")
Evânio Moura=
**
Resumo: O =
tema
da inimputabilidade, muitas vezes relegado pelos juristas, foi objeto de
preocupação de Tobias Barreto ao escrever referida obra,
combatendo a responsabilidade penal para os maiores de 14 anos, sendo somen=
te
considerados inimputáveis pelo Direito Criminal do Império os
menores de 14 anos. Muito embora breve, Menores e Loucos=
em
Direito Criminal é um livro que apresenta um excelente recorte da
visão de Tobias Barreto sobre a Ciência do Direito, permeado de
duras e bem embasadas críticas à legislação
criminal da época (em especial, sobre a imputabilidade), combatendo,
ainda, o determinismo/naturalismo. Adota-se, portanto, uma pesquisa qualita=
tiva,
pois a intenção consiste em explorar o conjunto complexo de
fatores que envolvem o fenômeno central. Quanto à abordagem,
é bibliográfica-documental, na medida em que se vale tanto de
artigos científicos e livros sobre o tema como de regras legais e co=
nstitucionais,
notadamente as disposições do Código Criminal de 1830 =
e do
Código Penal de 1940. O objetivo geral da presente pesquisa consiste=
em
analisar, criticamente, as contribuições ao estudo
contemporâneo da imputabilidade penal do jurista Tobias Barreto em sua
obra Menores e Loucos.
Palavras-chave:
Direito Penal; imputabilidad=
e;
Tobias Barreto; maioridade; higidez biopsíquica.
Abstract: <=
/span>The non-imputability a=
s a
subject, often relegated by jurists, was the object of concern of Tobias
Barreto when writing this work, fighting criminal responsibility for those =
over
14 years old, with only minors under 14 being considered non-imputable by t=
he
Criminal Law of the Empire. Although brief, Menores e Loucos em Direito Criminal is a =
book
that presents an excellent clipping of Tobias Barreto's view on the Science=
of
Law, permeated by harsh and well-founded criticisms of the criminal legisla=
tion
of the time (in particular, on the imputability=
), also
fighting determinism/naturalism. Therefore, a qualitative research is adopt=
ed,
as the intention is to explore the complex set of factors that involve the
central phenomenon. As for the approach, it is bibliographic-documentary, a=
s it
uses both scientific articles and books on the subject, as well as legal and
constitutional rules, notably the provisions of the Criminal Code of 1830 a=
nd
the Penal Code of 1940. The general objective of this research is to critic=
ally
analyze the contributions to the contemporary study of criminal liability by
the jurist Tobias Barreto in his work Menores e Loucos.
Keywords: =
Crim=
inal
Law; imputability; Tobias Barreto; majority;
biopsychic health.=
INTRODU&C= cedil;ÃO
O presente artigo busca examinar um aspecto relevante da profí=
;cua
produção acadêmica de Tobias Barreto, consistindo na sua
análise da inimputabilidade penal, tendo como fundamento primordial =
seu
trabalho Menores e Loucos em Direito
Criminal escrito originariamente em 1884, com a publicaçã=
o de
uma segunda edição em 1886, acrescida, inclusive, de um relev=
ante
apêndice sobre “Fundamento do Direito de Punir” (Barreto,
2003, p. 03), promovendo uma percuciente análise do art. 10 do
Código Criminal do Império.
Adota-se, portanto, uma pesquisa qualitativa, pois a
intenção consiste em explorar o conjunto complexo de fatores =
que
envolvem o fenômeno central (Creswell, 20=
10, p.
162). Quanto à abordagem, é bibliográfica-documental, =
na
medida em que se vale tanto de artigos científicos e livros sobre o =
tema
como de regras legais e constitucionais, notadamente as
disposições do Código Criminal de 1830 e do Cód=
igo
Penal de 1940.
A obra é escrita por um jurista e filósofo com alma e =
pena
de poeta, tendo refletido sobre o direito e praticado seus ensinamentos, se=
mpre
com pensamento à frente de seu tempo[1]=
. Acerca da veia poética do ilustre sergipano, destaca o
catedrático de Direito Penal da Faculdade de Direito do Recife
Inclusive, Tobias Barreto é o patrono da cadeira 38 da Academ=
ia
Brasileira de Letras, cujo assento já foi ocupado por Graça
Aranha, Santos Dumont, entre outros, e hoje o é por José Sarn=
ey
(Costa Filho, 2014).
Também realçando a verve poética, afirma
biógrafo do célebre sergipano que Tobias Barreto, ao
transferir-se para Recife no escopo de frequentar a Faculdade de Direito,
“enquanto estudava, aproximou-se de Castro Alves e da poesia condorei=
ra.
Revelou-se como poeta afinado com o romantismo” (Godoy, 2018, p. 37).=
Ainda segundo Luna (2012, p. 40), Tobias Barreto “como penalis=
ta,
inicia a primeira linha dos grandes penalistas brasileiros e, se não
é o maior penalista pátrio, é sem dúvida o mais
genial cultor, no Brasil, da ciência de Carrara” (Luna, 2012, p.
40).
Tobias Barreto critica a influência francesa na
legislação imperial brasileira, especialmente pelo fato de qu=
e o
primeiro Código Criminal brasileiro teve como inspiraçã=
;o o
Código Penal Napolêonico
O tema da inimputabilidade, muitas vezes relegado pelos juristas, foi
objeto de preocupação de Tobias Barreto ao escrever referida
obra, combatendo a responsabilidade penal para os maiores de 14 anos, sendo
somente considerados inimputáveis pelo Direito Criminal do Imp&eacut=
e;rio
os menores do referido piso etário, havendo, como disse Pierangeli (2001, p. 72) verdadeiro “arbí=
;trio
judicial no julgamento dos menores”, além de aquele censurar a
expressão “loucos de todo o gênero” (art. 10, &sec=
t;
2º, do Código Criminal do Império) para se referir aos
inimputáveis por doença mental.
Muito embora breve, Menores e Loucos=
em
Direito Criminal é um livro que apresenta um excelente recorte da
visão de Tobias Barreto sobre a Ciência do Direito, permeado de
duras e bem embasadas críticas à legislação
criminal da época (em especial, sobre a imputabilidade), combatendo,
ainda, o determinismo/naturalismo.=
Vale registrar, desde logo, que Tobias Barreto é ferrenho
crítico do Código Criminal de 1830, pois este seria antiquado=
e
incapaz de regulamentar, satisfatoriamente, a sociedade de seu tempo, morme=
nte
em razão das novidades científicas já implementadas na
segunda metade do século XIX:
Uma
lei, que é boa para seu tempo, é uma lei que já passou=
seu
tempo, que não está mais em condições de satisf=
azer
às exigências da sociedade, e que, por conseguinte, deve ser
melhorada. Refletida ou irrefletidamente expresso, esse juízo encerra
sempre uma censura.
É
o que sucede com o nosso Código. Não estou muito de acordo que
ele tenha sido bom para o tempo mesmo da sua promulgação; mas
dado que assim fosse, isto não é uma razão
peremptória contra quem quer que hoje lhe note
imperfeições e despropósitos. Se for perdoável =
a um
escritor brasileiro de 1830, mesmo porque atualmente ninguém mais o
lê, o acanhado de suas ideias, a estreiteza do seu horizonte, outro t=
anto
não pode dar-se com o legislador daquela época (Barreto, 2003=
, p.
83).
Ademais, não se pode olvidar que as opiniões de Tobias
Barreto sempre demonstraram a fortaleza de seu caráter e a
independência de suas ideias, típico de quem sempre está
disposto a pensar com ousadia e originalidade.
2 MENORES
E LOUCOS EM DIREITO CRIMINAL:
CONSIDERAÇÕES SOBRE A OBRA E O PENSAMENTO JURÍDICO DE
TOBIAS BARRRETO
Inicialmente, Tobias Barreto (2003, p. 17) critica a
concepção naturalista da sociologia e do direito, que seriam
“um pedaço de metafísica, um resto de mitologia”.=
O
ponto fulcral de sua crítica reside no estado embrionário das
ciências sociais, o que obnubilaria a sua metodologia própria =
(Barreto,
2003, p. 18).
Afinal, Tobias Barreto, imbuído pelo pensamento germâni=
co
O
direito universal, é um direito, que existe para todos os povos; um
direito permanente é um direito imóvel, isto é, um dir=
eito
que não se desenvolve/ mas, de acordo com as noções
correntes da própria sociologia, que se forma, tudo está
subordinado à lei do desenvolvimento, da qual não escapa o
direito mesmo.[...] A universalidade do direito é simplesmente uma frase (Barreto, 2003, p. 22-23).
Em verdade, Tobias Barreto defende, enfática e contundentemen=
te,
a positividade
É
mister bater cem vezes, e cem vezes repetir: o direito não é =
um
filho do céu, é simplesmente um fenômeno históri=
co,
um produto cultural da humanidade. =
Serpens
nisi serpentem comederit,
no fit draco (a=
serpe
que não devora a serpe não se faz dragão); a for&ccedi=
l;a
que não vence a força não se faz direito; o direito
é a força que matou a própria força (Barreto, 2=
012,
p. 52).
Ao seu ver, portanto, o Direito é “a disciplina das
forças sociais, o princípio da seleção legal na luta pela existência”
ou, em outras palavras, “o processo de adaptação das ações humanas à
ordem pública, ao bem-estar da comunhão política, ao
desenvolvimento geral da sociedade (Barreto, 2003, p. 42-43) =
Após, Tobias Barreto envereda propriamente sobre o objeto de
inflexão a que se propõe nesta obra: a roupagem legal dada pe=
lo
Código Criminal do Império à imputabilidade em seu art=
igo
10:
Art.&=
nbsp;10.
Tambem não se julgarão criminosos=
:
1&ord=
m;
Os menores de quatorze annos.
2&ord=
m;
Os loucos de todo o genero, salvo se tiverem
3&ord=
m;
Os que commetterem crimes violentados por
força, ou por medo irresistiveis.
4&ord=
m;
Os que commetterem crimes casualmente no exercicio, ou pratica de qualquer acto
licito, feito com a tenção ordinária (Brasil, 1830).
Tobias Barreto (2003, =
p. 36)
considera que “a três ou quatro noções tradiciona=
is,
que se recebem sem exame, como velha moeda, cujo peso e legitimidade
ninguém se dá ao trabalho de verificar, a isto se reduz toda a
despesa filosófica do nosso Código”.
Ao seu ver, a teoria da imputação ampara-se no “=
fato
empírico, indiscutível, de que o homem normal, chegando a uma
certa idade, legalmente estabelecida tem adquirido a madureza e capacidade
precisas, para conhecer o valor jurídico de seus atos, e determinar-=
se
livremente, a praticá-los” (Barreto, 2003, p. 38). Visto que:
São,
portanto, condições fundamentais de uma ação
criminosa imputável as únicas seguintes:
1º
o conhecimento da ilegalidade da ação desejada (libertas judicii<=
/span>)
2º
o poder do agente, por si mesmo, deliberar-se a praticá-la, quer
comissiva, quer por omissão (libertas
consilii). É o que resultaado
próprio conceito da imputação (Barreto, 2003, p. 38).
A partir do referido binômio característico da
imputabilidade, Tobias Barreto critica a redação dada pelo ar=
tigo
3º do Código Imperial, que diz: “Não haverá
criminoso, ou delinquente, sem má fé, isto é, sem
conhecimento do mal, e intenção de o praticar” (Brasil,
1830). Porque:
O
conhecimento do mal, de que fal=
a o
artigo 3º, satisfaz à exigência da libertas judicii; mas o mesmo n&ati=
lde;o
sucede com a intenção=
de o
praticar, que não corresponde exatamente à
condição da libertas =
consilii. Como fenômeno intelectual, como
sinônimo de desígnio, projeto ou intuito, a intenç&atil=
de;o
não pressupõe necessariamente a liberdade de escolha entre
caminhos diferentes. Como forma da vontade, como desejo ou propósito
deliberado de obrar, também não exclui a possibilidade da fal=
ta
de livre arbítrio. Sobre este ponto, a lacuna no Código &eacu=
te;
incontestável (Barreto, 2003, p. 39).
Quando o legislador incutiu a má-fé, enquanto conhecim=
ento
do mal e intenção de o praticar, no conceito de delito, limit=
a-o
tão somente ao dolo direto[8]=
, e, além do mais, no que diz respeito à intenç=
ão
de praticar, ignora aqueles que agem deliberadamente, mas porque outra
opção não lhe é possível.
Com relação ao artigo 10 propriamente, a sua primeira
crítica concerne à disposição
topográfico-normativa, já que:
O
nosso Código, no art. 10, não fez mais do que reconhecer uma
velha verdade, consagrada pela história em todos os períodos
culturais do direito penal. Cometeu, entretanto, além de outros, que
serão apontados, um erro de método: - foi reunir em uma s&oac=
ute;
categoria diversas classes de sujeitos irresponsáveis, que nã=
o se
deixaram reduzir a um denominador comum, isto é, a ausência do=
que
eu chamei de normalidade mental=
. Em
outros termos, o Código confundiu a imputatio juris ou imputabilitas,
cuja falta caracteriza os menores e os mentecaptos, com a imputatio facti, que não se faz valer=
para
com os mencionados nos §§3ºe 4º do citado artigo (Barre=
to, 2003,
pp. 45-46).
O artigo 10 do Código de 1830 torna inimputáveis os
menores de 14 anos de idade. Tobias Barreto, mesmo ciente das
contestações sobre o critério etário (notadamen=
te,
as diferenças culturais e de amadurecimento de cada pessoa), indica =
que:
[...]
os males, que sem dúvida resultam de taxar-se, por meio da lei, uma
espécie de maioridade em matéria criminal, são altamen=
te
sobrepujados pelos que resultariam do fato de entregar-se ao critéri=
o de
espíritos ignorantes e caprichosos a delicada apreciaçã=
;o
da má-fé pueril (=
Barreto,
2003, p. 48).
Cabe salientar que critica a ausência de distinçã=
;o
legal entre os homens e as mulheres, visto que, como a legislaç&atil=
de;o
da época não os tratava com isonomia, seria cruento
igualá-los apenas como réus: “[...] enquanto a mulher
não tiver, como o homem, o direito de subir à tribuna, ela
não deve ter igualmente com ele, nas mesmas proporções=
que
ele, o direito de subir ao cadafalso” (Barreto, 2003, p. 73).
Em seguida, o Código repele a responsabilidade criminal dos &=
#8220;loucos
de todo o gênero”, salvo nos lúcidos intervalos em que
cometessem o delito. De acordo com Tobias Barreto (2003, p. 79), cuida-se a=
li
de regra geral que comporta uma exceção, de modo que, para el=
e, a
primeira seria justa e humana, porém não assim reputava a seg=
unda
(Barreto, 2003).
Com efeito, o autor critica a simplicidade da expressão (louc=
os),
incapaz de “abranger a totalidade não só dos que padece=
m de
qualquer desarranjo no mecanismo da consciência, como também d=
os
que deixaram de atingir, por algum vício orgânico, o
desenvolvimento normal das funções, ditas espirituais, sendo =
uns
e outros isentos de imputação jurídica” (Barreto,
2003, p. 80). Afinal:
O
conceito de loucura é realmente um conceito genérico,
divisível em espécies, que são como fraçõ=
;es,
de que ele é o denominador comum. Mas também, por sua vez, a
loucura assume uma feição específica, em
relação ao conceito superior da incapacidade psicológi=
ca
de delinquir livremente, conceito, cujo valor excede a soma de todos os lou=
cos
e menores de catorze anos (Barreto, 2003, p. 84).
Arremata Tobias Barreto asseverando que a expressão “Os=
loucos de todo o gênero, a s=
oma de
todos eles, é sempre inferior ao total dos que são
irresponsáveis em consequência deste desarranjo, e daí,
podem resultar, como de fato têm resultado, não poucas
injustiças no exercício da penalidade” (Barreto, 2003, =
p.
94).
Enfim, o diploma penal vigente à época cuida dos que
cometem crimes por força ou medo irresistíveis, o que lhes
afastariam a imputabilidade, havendo a impossibilidade de imputatio facti. Para ele:
É
a sanção legal de um princípio geralmente aceito e
reconhecido. A ideia de uma força, ou de um medo irresistível,
isto é, de um medo ou de uma força que sobrepujam a vontade, exclui a ideia de ação
voluntária e intencionalmente praticada; exclui, portanto, a mesma i=
deia
do crime. Isto é, quase uma tolice, por excesso de verdade (Barreto,
2003, p. 122).
Relevante frisar a sua importante advertência no sentido de que
inexistia lá a diferenciação entre a coaç&atild=
e;o
física e psíquica, às quais foram dadas, equivocadamen=
te,
os mesmos destinos teóricos (Barreto, 2003, p. 122).
Ainda quando do comentário ao art. 10, § 4º, do
Código Criminal do Império, afirma Tobias Barreto que “o
casualmente do § 4º equivale à involuntariamente; é=
uma
negação do causalismo da vontade =
em
relação ao facto acontecido” (Barreto, 2003, p. 113),
inserindo na doutrina brasileira a ideia de involuntar=
iedade
do resultado, evoluindo para o estudo da aberratio
ictus e da aberratio delicti,
fazendo a necessária distinção, afirmando que “as
questões da aberratio ictus e da aberratio delicti offerecem
uma nova face, tratando-se dos crimes justificáveis” (Barreto,
2003, p. 120).
Neste aspecto, é imperioso enaltecer as grandes
inovações do pensamento tobiense, fazendo jus aos elogios de
especialistas, como sendo um dos grandes penalistas de todos os tempos,
alguém disposto a debater temas espinhosos, criticar a
legislação posta, preocupar-se com questões até
então renegadas (como a crueldade na punição de jovens=
a
partir dos 14 anos, na impropriedade da expressão “loucos de t=
odo
o gênero”, na igualdade de direitos – para se exigir a
igualdade de punição – entre homens e mulheres e na
utilização de conceitos até então desconhecidos=
de
nossa doutrina, como aberratio ictu=
s e
aberratio delicti).
3 A IMPUTABILIDADE
PENAL: O PENSAMENTO DE TOBIAS BARRETO E A LEGISLAÇÃO CRIMINAL
VIGENTE
Segundo Bitencourt (2013, p. 473), a
imputabilidade “é a capacidade de culpabilidade, é a
aptidão para ser culpável”, sendo, portanto, um conceito
biopsicológico, do qual se excepciona apenas a hipótese do me=
nor
de dezoito anos que é puramente biológico. A propósito=
:
Pode-se afirmar, de uma for=
ma
genérica, que estará presente a imputabilidade, sob a ótica do Direito Penal brasileiro,
toda vez que o agente apresentar condições de normalidade e
maturidade psíquicas mínimas para que possa ser considerado c=
omo
um sujeito capaz de ser motivado pelos mandados e proibições
normativos. A falta de sanidade mental ou a falta de maturidade mental podem levar (Bitencourt, 2013, p. =
474-475).
De tal maneira, para a
configuração do delito, não é necessário
tão somente que o sujeito pratique, dolosa ou culposamente, uma cond=
uta
comissiva ou omissiva que ofenda um bem jurídico sem que esteja, de =
alguma
forma, justificada ou permitida. É preciso ainda que o sujeito seja
passível de reprovação jurídica, o que ocorre
quando reúne as características básicas, ao que se
denomina imputabilidade, e possa, dentro do contexto fático, percebe=
r a
ilicitude do fato (Busato,
2018, p. 497-498).
Muitas das críticas do autor sergipano foram chanceladas pelo
curso da história, pois houve mudanças providenciais na
legislação criminal, especialmente: a substituiç&atild=
e;o
da expressão “loucos”; a reorganização da
topografia legal, em que se afastou, por exemplo, o exercício regula=
r do
direito para o campo da antijuridicidade; e, finalmente, a defesa da menori=
dade
(inimputabilidade com a utilização do critério
biológico) como excludente de culpabilidade.
Com relação, ainda, à disposição =
do
artigo 10 do Código Criminal de 1830, vale anotar que, acertadamente,
Tobias Barreto criticou a reunião do que chamou de imputabilitas com a imputatio=
facti
trazidas nos parágrafos terceiro e quarto.
Com efeito, as questões de exercício
regular de direito e da influência de força e medo
irresistíveis não integram a imputabilidade, mas sim o da
antijuridicidade, tipicidade e culpabilidade, respectivamente, o que
será abordado mais adiante.=
Pois bem, o Código Penal vigente traz, no artigo 26, a
isenção de pena àquele que “[...] por doen&ccedi=
l;a
mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da
ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o=
caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento”
O
critério biológico,
portanto, reside na aferição da doença mental ou no
desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Contudo, mesmo que comprova=
do,
ainda não será suficiente a fim de conduzir à situa&cc=
edil;ão
de inimputabilidade. Será preciso verificar se o agente era, ao temp=
o da
ação ou da omissão, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determina=
r-se
de acordo com esse entendimento (critério psicológico) (G=
reco,
2018, p. 500).
A expressão “doença mental”, em que pese m=
ais
adequada do que a antiga “loucos de todo gênero”, n&atild=
e;o
escapou de críticas. Vale anotar que:
Esta
expressão (doença mental) tem sido criticada. Não colh=
eu a
aprovação geral no seio da classe médica. Flamínio Fávero, L=
eonídio
Ribeiro e Murilo de Campos entendem que se devia ter dito
“alienação mental”. Pacheco e Silva opina igualme=
nte
que seria mais adequada a locução “alienaç&atild=
e;o
mental”, conquanto declare incompreensível a razão por =
que
o legislador brasileiro não se utilizou do termo
“psicopatia”, que por si só abrangeria as doenças
mentais e o desenvolvimento mental incompleto ou retardado” (Hungria,
1978, p. 334).
Com relação ao artigo 10, § 3º, do Có=
digo
Penal de 1830, que excluía a responsabilidade penal de quem comete
“crimes violentados por força, ou por medo
irresistíveis” (Brasil, 1830); vale mencionar, comparativament=
e,
que a legislação penal atual não isenta a imputabilida=
de
penal daqueles que agem sob influência da emoção ou pai=
xão.
No entanto, com relação ao medo e à força
irresistíveis, podem vir a configurar a coação moral ou
física irresistíveis. Vale pontuar que a última
[...]
ocorre nas hipóteses em que o agente, em razão de força
física externa, é impossibilitado de determinar seus moviment=
os
de acordo com a sua vontade. Imaginemos, por exemplo, um sujeito, com dever=
de
agir para impedir determinado resultado, é amarrado e, consequenteme=
nte,
impossibilitado de evitar que ocorra o resultado lesivo. Em primeira
análise, a sua omissão configuraria o crime omissivo
impróprio decorrente de sua condição de garantidor,
entretanto a ausência de conduta impede a caracterizaçã=
o do
crime. [...] Na coação moral é conferida ao coagido a
possiblidade de escolha, entre cumprir o ato determinado pelo coator ou sof=
rer
as consequências danosas por ele prometidas. Diferentemente da
física, na moral temos conduta, porém não livre,
questão a ser analisada no campo da culpabilidade (Cunha, 2016, p. 1=
93).
A partir do exemplo citado, poder-se-ia subsumir o fato à nor=
ma
do artigo 10, § 3º, do Código Penal, o que ratifica a
ocorrência do aperfeiçoamento da legislação, que
aprimorou a definição de ambos os institutos e os alocou, mais
adequadamente, nos elementos estruturais do delito.
Já sobre o artigo 10, § 4º, do Código Penal =
de
1830, que versava sobre o exercício regular de direito, vale notar q=
ue,
na atual feição normativa, consiste em exclusão de
ilicitude, conforme o prescrito no artigo 23, III, do Código de 1940=
.
Desde a época do livro de Tobias Barreto para cá, houv=
e a
alteração da maioridade penal. Agora, o artigo 228 da
Constituição Federal de 1988 expressa que: “são
penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos à=
;s
normas da legislação especial” (Brasil, 1988) -
idêntica redação consta no Código Penal em seu
artigo 27 (Brasil, 1940).
Não são,
porém, poucos os intuitos de reduzir a maioridade penal. Vale citar a
Proposta de Emenda à Constituição (PEC) n.º 171/9=
3,
que foi rejeitada pela Câmara dos Deputados em 2015 (Passarinho, 2015=
).
Tramita (quando da escrita deste trabalho) no Congresso Nacional a P=
EC
n.º 115, de 2015, que visa a reformar o citado dispositivo para
estabelecer:
[...] que são penalmente inimputáveis os
menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislaç&atild=
e;o
especial, ressalvados os maiores de dezesseis anos, observando-se o cumprim=
ento
da pena em estabelecimento separado dos maiores de dezoito anos e dos menor=
es
inimputáveis, em casos de crimes hediondos, homicídio doloso e
lesão corporal seguida de morte (Brasil, 2015).
Para não desviar o tema aqui proposto, não será
realizada criteriosa análise acerca dessa proposta, no entanto vale
registrar que é, no mínimo, inusitada uma inimputabilidade à la carte, isto é, =
apenas
para alguns crimes, o que é mais um dos múltiplos exemplos do=
punitivismo[10].
Ousamos inferir que referida Emenda Constitucional em muito desagrad=
aria
o gênio de Tobias Barreto, sempre cioso da necessidade de
discussão técnica de temas jurídicos, não
permitindo que o propósito de ampliar a punição estata=
l se
sobreponha à ciência do direito, neste caso do Direito Penal q=
ue
deve sempre ser interpretado e aplicado de forma restritiva.
Finalmente, cabe o destaque acerca da posição
crítica de Tobias Barreto à novidade intelectual, à
época, do pensamento de Cesare Lombroso =
e seu delinquente nato
Foi uma crítica pioneira ao pensamento lombrosiano, que
“radicaria em uma utilização indevida de pressupostos da
biologia e de outras ciências para o campo jurídico-socialR=
21;,
dado que a “conclusão por uma predeterminação
biológica do agir humano importaria na absoluta impossibilidade da
realização da missão do direito de influir ou dirigir o
comportamento social” (Costa Filho, 2014, s. p.).
Eis um breve recorte das reflexões criminais do grande jurista
Tobias Barreto, demonstrando seu pensamento crítico, inovador e
alvissareiro, revelando a sensibilidade poética para tratar dos
fundamentos do direito de punir nos estertores do império, antes de =
inaugurada
uma nova ciência penal.
CONCLUSÃO
Considerando a breve análise de ob=
ra
da lavra de Tobias Barreto, que enfrenta de forma sobranceira o tema da
imputabilidade no Código Criminal do Império, permeado de
apontamentos e críticas ao sistema vigente, aos equívocos
normativos e interpretativos do Direito Criminal e principalmente, enfatiza=
ndo
a necessidade de se pensar o direito de forma científica,
sistemática e com veia humanista e poética, pode-se afirmar q=
ue o
pensamento do ilustre sergipano estava à frente de seu tempo, muito
evoluído para os padrões da época, portando-se de forma
combativa e sempre buscando contribuir para a evolução do
direito.
A coragem argumentativa, o desejo de
aprendizado, a análise comparada do direito e a negaçã=
o ao
prêt-à-porter
interpretativo fazem de Tobias um verdadeiro monumento jurídico de s=
eu
tempo.
Não se pode olvidar a forte
influência da doutrina germânica nas ideias de Tobias Barreto e=
na
sua postura interpretativa do direito. Cuida-se de autor intrépido,
capaz de se indispor com o establis=
hment
e expor livremente suas ideias. Combateu o preconceito de gênero, qua=
ndo
isso era total novidade, combateu o preconceito de classe quando esse tema =
era
tabu, combateu a discriminação contra o doente mental (“=
;loucos
de todo o gênero”) em uma época em que os
estereótipos interpretativos eram regra.
Fez tudo com poesia, valentia e
elegância. Após conhecer melhor as posições de
Tobias Barreto, é mais fácil entender porque ele recebia tant=
os
ataques, dentro e fora da academia. Cobra-se sempre um tributo pela altivez=
de
expor francamente seus pensamentos.
Tobias nunca fugiu das boas contendas.
Passados mais de 130 anos da morte do poeta, filósofo e jurista que =
deu
nome à Escola do Direito do Recife, pode-se constatar que a verve de=
suas
ideias, a paixão como expunha os temas e a forma desassombrada de
encetar o debate acadêmico fincaram sólidas raízes, sen=
do
relevante inclusive no estudo da culpabilidade e imputabilidade penal.
Não é de forma graciosa que se considera Tobias Barreto dentr=
e os
grandes criminalistas brasileiros, verdadeiro fundador de uma ciência
penal verdadeiramente crítica, que não se contenta em copiar
teorias estrangeiras, sem maiores questionamentos.
Oxalá a semente da
inovação do pensamento acadêmico de Tobias Barreto semp=
re
dê bons frutos e temas caros ao Direito Penal passem de forma
contínua por um escrutínio criterioso, científico e
combativo, de forma a afastar as ideias punitivistas,
excludentes e estereotipadas, sempre reinantes em nosso meio.
No artigo, que ora se encerra, buscou-se
apresentar ao leitor o pensamento de Tobias Barreto, notadamente sobre o
Direito Penal e a inimputabilidade, servindo não apenas como um regi=
stro
de sua contribuição acadêmico-histórica, mas tam=
bém
e sobretudo como um convite para o aprofundamento no estudo de suas obras e,
essencialmente, a inspiração na eloquência de seu exemp=
lo,
enquanto pensador crítico do Direito.
REFERÊNCIAS
=
BARRETO,
Tobias (de Menezes). Menores e lou=
cos em
Direito Criminal. Campinas: Romana, 2003.
=
=
BARRETO,
Tobias. A ideia do Direito. In:
BARRETO, Luiz Antonio (org.). Obras
completas de Tobias Barreto: Estudos de Direito I. Sergipe: Diár=
io
Oficial, 2012.
=
=
BATISTA,
Nilo. Apontamentos para uma
história da legislação penal brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 2016,
=
=
BESSA,
Gumercindo. Um Triunfo Esplêndido. In:
BARRETO, Luiz Antonio (org.). Obras
completas de Tobias Barreto: Estudos de Direito I. Sergipe: Diár=
io
Oficial, 2012.
=
=
BOBBIO,
Norberto. Teoria do Ordenamento
Jurídico. 10 ed. Brasília: Universidade de Brasíli=
a,
2006.
=
=
BORRMANN,
Ricardo. A recepção de autores de fala alemã no Direito
brasileiro: Tobias Barreto, fundador das ciências jurídicas no
Brasil. Direito em Movimento, =
Rio de
Janeiro, v. 16, n. 2, p. 149-181. 2. sem. 2018. Disponível em:
https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistadireitoemovimento_online/edicoes/volum=
e16_numero2/volume16_numero2_149.pdf.
Acesso em: 14 set. 2020.
<=
span
style=3D'mso-bookmark:_Hlk156484427'>
BRASIL.
[Constituição (1988)]. Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF:
Presidência da República, [2022]. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Aces=
so
em: 21 fev. 2022.
=
=
BRASIL.
Lei de 16 de dezembro de 1830.=
Manda
executar o Código Criminal. Brasília, DF: Presidência da
República, [2022]. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/lim-16-12-1830.htm. Acesso em=
: 08
fev. 2022.
=
=
BRASIL.
Proposta de Emenda à
Constituição n.º 115, de 2015. Brasília, DF:
Câmara dos Deputados, 2015. Disponível em: https://www25.senad=
o.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/122817.
Acesso em: 21 fev. 2022.
=
=
BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Argui&cc=
edil;ão
de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 347. Direitos fundamentais dos presos. ADPF. Sistema
carcerário. Violação massiva de direitos. Falhas
estruturais. Necessidade de reformulação de políticas
públicas penais e prisionais. Procedência parcial dos pedidos
[...]. Relator: Min. Marco Aurélio, 4 de outubro de 2023.
Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=3D347=
&classe=3DADPF&origem=3DAP&recurso=3D0&tipoJulgamento=3DM.
Acesso em: 24 fev. 2022.
=
=
BITENCOURT,
Cezar Roberto. Tratado de Direito =
Penal:
parte geral. 19. ed. rev. ampl. e atual. –
São Paulo: Saraiva, 2013.
=
=
BUSATO,
Paulo César. O Direito Pena=
l: parte
geral. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: At=
las,
2018. v.1.
=
=
COSTA
FILHO, Venceslau Tavares. Tobias Barreto e a questão racial no Brasil
pré-republicano. Consultor
Jurídico, São Paulo, 5 set. 2014. Disponível em: h=
ttps://www.conjur.com.br/2014-set-05/venceslau-filho-tobias-barreto-questao=
-racial-brasil.
Acesso em: 23 fev. 2022.
=
CRESWELL, John W. Pro=
jeto
de pesquisa: métodos qualitativo, quantitativo e misto. Tradu&cc=
edil;ão:
Magda Lopes. 3. ed. Porto Alegre: Artmed, 2010.
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal=
: parte
geral. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.
=
=
GODOY,
Arnaldo Sampaio de Morais. Tobias
Barreto: uma biografia intelectual do insurreto sergipano e sua bibliot=
eca
com livros alemães no Brasil do século XIX. Curitiba: Juruá, 2018.
=
=
GRECO,
Rogério. Curso de Direito P=
enal:
parte geral. 20. ed. Niterói: Impetus, 2=
018.
v.1.
=
=
HORA,
Graziela Bacchi. Tobias Barreto e a crítica moderada ao positivismo.=
Revista Caderno de Relaç&otild=
e;es
Internacionais, v. 4, n.7, p.97-121, jul./dez. 2013. Disponível =
em:
https://faculdadedamas.edu.br/revistafd/index.php/relacoesinternacionais/ar=
ticle/view/214.
Acesso em: 14 fev. 2022.
=
<=
span
style=3D'mso-bookmark:_Hlk156484427'>HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 5. ed. Rio de Janeir=
o:
Forense, 1978. v. 1. t.2.
=
=
LOMBROSO,
César. O homem deliquente. Tradução: Maristela
=
=
LÓPEZ,
Ricardo León Molina. La
conformidad em el processo penal (anális=
is
comparado de las legislaciones española y colombiana). 2010. 670 f. Tese (Doutorado em
Direito) – Universidade de Sevilha, Sevilha, 2010.
=
=
LUNA,
Everardo. Tobias Barreto e o Direito Penal. In: In:
BARRETO, Luiz Antonio (org.). Obras completas de Tobias Barreto: Estudos de Direito II. Sergipe:
Diário Oficial, 2012.
=
=
MENDONÇA
FILHO, Alberto Hora; JABORANDY, Clara Cardoso Machado. Medida por medida? O
protagonismo judicial, o receio de Beccaria e o
processo penal como instrumentalidade constitucional. =
Anamorphosis - Revista Internacional de Direito e Literatura, [s.l.], v.=
5, n.
1, p. 253-275, 2019. Disponível em: http://rdl.org.br/seer/index.php=
/anamps/article/view/478/pdf.
Acesso em: 24 fev. 2022.
=
=
MENEZES,
Djacir. A influência de Tobias Barreto na=
conceituação
filosófica do direito de Clóvis Bevilacq=
ua.
Revista de Ciência Pol&iacut=
e;tica, Rio de Janeiro, v. 25, n.2, p. 5=
6-62, mai./ago.
1982. Disponível em:
http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rcp/article/download/60092/58=
417.
Acesso em: 14 fev. 2022.
=
=
PAES,
Alberto; COSTA, Paulo. Entre adesão parcial e crítica ao
positivismo jurídico: a teoria e filosofia do direito em Tobias Barr=
eto de
Menezes. Revista da Faculdade de D=
ireito
da UFRGS, Porto Alegre, n. 41, p. 71-96, dez. 2019. Disponível e=
m:
https://www.seer.ufrgs.br/revfacdir/article/view/84017. Aceso em: 23 fev. 2=
022.
=
PASSARINHO, Nathalia. Câmara
rejeita reduzir a maioridade penal em casos de crimes graves. G1, Brasília, DF, 1 jul. 2=
015.
Disponível em:
http://g1.globo.com/politica/noticia/2015/07/camara-rejeita-reducao-da-maio=
ridade-para-crimes-graves.html.
Acesso em: 21 fev. 2022.
=
PIERANGELI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribu=
nais, 2001.
=
=
ZAFFARONI,
Eugenio Raúl. Expansión del derecho penal y derechos =
humanos.
Roma: Sapienza Universit&a=
acute;
di Roma; Associazione
Silvia Sandano, 25 jun. 2018. Disponível=
em:
http://www.matiasbailone.com/dip/Zaffaroni%20-%20Expansion%20del%20derecho%=
20penal%20y%20derechos%20humanos%20-%20Roma%202018.pdf.
Acesso em: 24 fev. 2022.
=
=
=