O RECURSO DE AMPARO E O SEU LUGAR NO “DIREITO CONSTITUCIONAL LUSÓFONO”

Kafft Kosta

Professor na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e no IPBeja.

Submissão em: 14/12/2022

Aprovado em: 05/04/2023 e 28/04/2023 

Resumo: O presente estudo foca-se no objectivo de aproximar a figura do recurso de amparo aos ordenamentos jurídicos dos países lusófonos. Pretende-se sondar, no Círculo Lusófono, a presença ou a ausência desse instituto, a presença de figuras jurídicas afins, as respectivas características típicas e a necessidade ou não do recurso de amparo. A abordagem eminentemente descritiva e comparativa aqui assumida assentou em algumas pré-compreensões que a reflexão sobre os dados colectados viria a corroborar em grande medida. É assim que surgem como resultados axiais: a utilidade e a necessidade de institutos como o recurso de amparo para a defesa concreta, cabal e definitiva dos direitos fundamentais de determinadas pessoas, independentemente da existência num sistema jurídico de mecanismos indirectos de defesa desses direitos. Fundamental é, todavia, a necessidade de agilização de medidas normativas adaptadas a cada ordenamento jurídico. Não há, nem tem de haver um recurso de amparo universal e prêt-à-porter.

Palavras-chave: Recurso de amparo; Verfassunbeschwerde; Fiscalização da constitucionalidade; Direito Comparado; Direito Constitucional Lusófono.

Abstract: This study aims to analyze the figure of the Amparo Appeal in the context of the legal systems of Portuguese-speaking countries. It is intended to probe, in the Lusophone Circle, the presence or absence of this institute, the presence of similar legal figures, their typical characteristics, the need or not of the Amparo. The eminently descriptive and comparative approach taken here was based on some hypotheses that the reflection on the collected data would largely corroborate. Here are the axial results: the usefulness and necessity of institutes as the Amparo Appeal for the concrete, full and definitive defense of the fundamental rights of certain people, regardless of the existence in a legal system of indirect mechanisms for defending these rights. However, it is essential to streamline regulatory measures adapted to each legal system. There is not, nor should there be, a universal and ready-to-wear Amparo Appeal.

Keywords: Amparo appeal; Verfassunbeschwerde; Review of the constitutionality; Comparative Law; Lusophone Constitutional Law.

1. Introdução

O presente artigo é uma adaptação – em obediência aos parâmetros quantitativos da Revista – do paper que serviu de base à minha conferência no Seminário Internacional de Direito Constitucional Lusófono, inaugurado no dia 5 de outubro de 2022, no Rio de Janeiro, com organização conjunta do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro, da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro e do Fórum Permanente de Direito na Lusofonia.

No tema geral do Seminário (“Contexto Histórico e Desafios Actuais na Garantia de Direitos Fundamentais”), se encaixa o tema da minha conferência: O Recurso de Amparo e o seu Lugar no Direito Constitucional Lusófono. E o dia para reflectirmos sobre a garantia dos direitos fundamentais do cidadão dificilmente seria melhor do que este: 5 de outubro, o aniversário da Constituição Cidadã brasileira de 1988 e da instauração da República em Portugal (1910).

O problema central do presente trabalho reside no escrutínio do lugar ocupado (ou desocupado) pelo recurso de amparo nos ordenamentos jurídico-constitucionais dos nove Estados de língua portuguesa.

E, ao mencionarmos o recurso de amparo, não afastámos liminarmente o reconhecimento de institutos jurídicos similares, embora com designações diversas. Conceitos e teorias serão expostos e cotejados.

Uma pergunta de partida: que falta faz tal instituto garantístico em Estados lusófonos cujas Constituições não o consagram?

Que características individualizam o instituto nos Estados que dele dispõem?

Numa abordagem eminentemente descritiva e comparativa, irei filtrar os dados momentosos por tábuas comparativas, donde se extrairão sínteses comparativas.

Remeteremos, pois, directamente para o exposto nessas tábuas comparativas, encurtando o corpo do texto e tornando-o mais desencharcado, porque escorrido e sucinto.

2. O Problema Ontológico do “Direito Constitucional Lusófono” e da “Família Constitucional Lusófona”: Interrogações e Hipóteses

A assertividade desse título disfarça as dúvidas e discussões que pairam na doutrina, a propósito da existência de um “Direito Constitucional Lusófono”.

Será que existe e em que medida tal entidade existe?

Num trabalho de investigação publicado em 2018 e 2019, enfrentei tal questão magna com as seguintes indagações (KOSTA, E KAFFT, 2019, p. 14-16):

«Factores consubstanciadores de um Decisivo Denominador Comum do Círculo Constitucional Lusófono (um Círculo Epistémico-constitucional Comum):

a) Língua oficial comum;

b) Linguajar jurídico-constitucional comum;

c) Software jurídico-constitucional comum;

d) Base formativo-académica comum, inspirada, em relevante medida, na coluna professsoral lusitana;

e) A influência da Constituição portuguesa de 19761.

Mas, apesar dos factores de convergência (e de divergência), potenciadores da futura afirmação de um “sistema constitucional lusófono” ou, ao menos, de um Círculo Constitucional Lusófono (“comunidade constitucional lusófona”), seria hoje temerário falar-se, hoje, de um sistema constitucional lusófono ou de uma família constitucional lusófona;

Entrevê-se uma comunidade constitucional lusófona (expressão mais inócua, a partir de um certo ângulo).Mas, no mínimo (e é o ponto da situação – o nosso Mínimo Denominador Comum), temos por firmemente enraizada uma Plataforma Constitucional Lusófona, um Círculo Constitucional Lusófono. É este o grande acquis que clama por fortalecimento e ampliação (KOSTA, 2019, p. 14-16).

3. O Recurso de Amparo e Institutos Afins: Conceptualização, Problematização e Garantia da Constitucionalidade

3.1 Definição do Conceito e Memória Histórica

Comecemos com uma definição do conceito de que iremos tratar.

O recurso de amparo constitucional (juicio de amparo, acção constitucional de defesa, queixa constitucional, Beschwerde, Verfassungsbeschwerde ou, apenas, amparo) é um instrumento processual especial de tutela de direitos fundamentais da pessoa (com o fito de os reconhecer ou restabelecer) e, a título ancilar, de defesa objectiva da Constituição, traduzível no acesso a um tribunal (e.g., cimeiro e competente para a fiscalização da constitucionalidade), ao qual se requer, a título principal, a defesa de um certo direito fundamental.

Estamos hoje no Rio de Janeiro, Brasil, América do Sul a debruçar-nos sobre um instituto jurídico que deu os seus primeiros passos nesta América, um pouco mais acima: no México, na segunda Constituição do Estado federado de Yucatan, de 16 de maio de 1841, há 181 anos, como se vê2, solução que migrou, mais tarde, para a Constituição Federal do México.

Parece-nos fundada a hipótese de o amparo mexicano ter a inspirar a sua construção dois afluentes:

1º - The Federalist Papers, de 1788 (Hamilton, Madison e Jay); a salientar a Judicial review dos EUA (HEROLES e REYES, 1994, p. 343, ss);

2º - Aléxis de Tocqueville (com a obra “De la Démocratie en Amérique”, vol. I, 1835, logo editado em castelhano, em 1836, na capital francesa).

Este doble influjo tendrá decisiva importância en el nacimiento del juicio de amparo en el Yucatán y, más tarde, a nível federal, como assimismo en la constitucionalización de procedimentos de control jurisdicional de la constitucionalidad (SEGADO, 2019, p. 190).

Crê-se que o design da figura de juicio de amparo tenha cabido ao Deputado de Yucatan Manuel Rejón, no seio da comissão integrada pelos Deputados Pedro Pérez e Darío Escalante e criada pelo Congresso Constitucional de Yucatan em 1840, com a missão de propor linhas de reforma da Constituição de 1825. O resultado é o Projecto de Constituição da lavra dos 3 autores, assinado a 23.12.1840.

Da Constituição do Estado mexicano de Yucatan de 1841, o juicio de amparo passaria para a Acta Constitutiva e de Reformas que o Congresso Constituinte dos Estados Unidos Mexicanos sancionaria em 18.5.1847, promulgada a 21.5.1847 – cometendo-se a sua decisão ao poder judicial federal e direccionada para a defesa dos direitos, liberdades e garantias do indivíduo. Daqui, migraria para a Constituição Federal de 5.2.1857 (art. 101/I)3 e seria recebido em lei ordinária – a Lei de Amparo, de 1861, que inaugurou a positivação em diplomas infraconstitucionais – e para a Constituição de 1917 (a “Constituição de Querétaro”, alçada a capital do México em 1916).

3.2 Notas Identitárias do Juicio de Amparo Mexicano

a) O controlo é por via de acção;

b) Nasce da iniciativa particular;

c) O controlo concentra-se, especialmente, no Tribunal de cúpula;

d) Os efeitos da decisão judicial é apenas inter partes.

3.3 Do séc. XIX ao séc. XXI: a Difusão Global do Amparo

O século XIX testemunharia a difusão do Juicio de Amparo por vários territórios da América Latina. Os tempos seguintes foram tempos de adopção do instrumento, ali e noutras latitudes do Globo.

Das antigas colónias espanholas para a antiga metrópole Espanha, 90 anos se passaram, até o instituto do recurso de amparo constitucional ser aqui adoptado, pela primeira vez, pela Constituição de 1931 (que atribuía o poder de julgar ao “Tribunal de Garantias Constitucionales”). A experiência prosseguiria na Constituição Espanhola de 1978, na Lei Orgânica do Tribunal Constitucional nº 2/1979, de 3 de outubro (art. 41-58, LOTC) e na jurisprudência do TC.

A Alemanha, com a sua réplica intitulada Verfassunbeschwerde (Queixa Constitucional), só consagraria o amparo constitucional em 1951, através da Bundesverfassungsgerichtsgesetz (a Lei do Tribunal Constitucional Federal Alemão), nos arts. 90 a 95, antecipando-se em 18 anos à previsão constitucional da figura (art. 93/1/4.a GG)4.

É lapidar o art. 41/1/2 da LOTC.

Art. 41/2 da LOTC espanhol:

«El recurso de amparo constitucional protege a todos los ciudadanos, en los términos que la presente Ley establece, frente a las violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior, originadas por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios os agentes».

No art. 41/1 da LOTC, determina-se:

«Los derechos y libertades reconocidos en los artículos catorce a veintinueve de la Constitución serán susceptibles de amparo constitucional, en los casos y formas que esta Ley establece, sin perjuicio de su tutela general encomendada a los Tribunales de Justicia. Igual protección será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo treinta de la Constitución».

Na França, em 2008, por via de revisão constitucional à Constituição de 1958, foi instaurada a «excepção de inconstitucionalidade», que permite o reenvio pré-judicial da questão do Conselho de Estado e do Tribunal de Cassação para o Conselho Constitucional. Trata-se de uma fiscalização incidental de questões relativas à violação de direitos e liberdades, através do reenvio para o Conselho Constitucional – algo próximo do recurso de amparo ou da queixa constitucional germânica.

3.4. Coordenadas Teóricas Decorrentes da Definição Conceptual do Ponto 3.1.

Revisitemos a definição adoptada atrás.

O recurso de amparo constitucional (juicio de amparo, acção constitucional de defesa, queixa constitucional, Beschwerde, Verfassungsbeschwerde ou, apenas, amparo) é um instrumento processual especial de tutela de direitos fundamentais da pessoa (com o fito de os reconhecer ou restabelecer) e, a título ancilar, de defesa objectiva da Constituição, traduzível no acesso a um tribunal (e.g., cimeiro e competente para a fiscalização da constitucionalidade), ao qual se requer, a título principal, a defesa de um certo direito fundamental.

O conceito aqui apresentado é o ponto de encontro de uma bifurcação formada pelo eixo subjectivo da tutela de direitos fundamentais dos cidadãos e pelo eixo objectivo da tutela da própria Constituição (SEGADO, 2019, p.761).

Por outro lado, há que reconhecer (via contrária significaria redundância, caos e ineficiência) na ferramenta do amparo constitucional uma via distinta, não culminante, das vias comuns de protecção de direitos fundamentais nos demais tribunais (TCE, ON-LINE).

Quem goza de legitimidade processual activa, no recurso de amparo constitucional?

A resposta da Constituição Espanhola de 1978 está no art. 162/1, b): «toda a pessoa natural ou jurídica que invoque um interesse legítimo, assim como o Defensor del Pueblo e o Ministerio Fiscal» (LEI ORGANICA, Nº 42012).

Equacionemos agora a problemática da subsidiariedade, isto é, da exaurição prévia dos meios judiciais comuns de reconhecimento e reposição de direitos fundamentais. Foi a imagem de marca do modelo espanhol de amparo, abrangendo todos os segmentos, menos um (precisamente aquele caso dos actos sem força de lei emanados pelo órgão legislativo), do amparo.

A Lei do Tribunal Constitucional Federal Alemão, no seu art. 90 (2), dita a seguinte norma, a respeito dos pressupostos da Verfassungsbeschwerde: se a via judicial estiver proporcionada contra a violação dos direitos fundamentais previstos no art. 90 (1), a queixa constitucional pode ser intentada apenas depois de ter sido esgotada a via judicial. Ressalva, porém, essa lei que o TC Federal pode decidir imediatamente, antes do esgotamento da via judicial, sobre uma queixa constitucional feita, quando tiver um significado geral ou suceder ao proponente um prejuízo grave e inevitável, caso ela seja remetida antes à via judicial. Salvaguarda que a Lei Orgânica do TC espanhol nº 2/1979, de 3 de outubro, não contempla. Essa lei do TC espanhol aperta mais a rede ao exigir, como condição de admissibilidade do recurso de amparo, que o interessado invoque no processo a violação do direito fundamental, logo que tomar conhecimento desse facto.

Postula Francisco Fernández Segado, ancorando-se no art. 41.3 LOTC espanhol, de 1979, que o recurso de amparo constitucional só pode fundar-se na infracção ou errónea interpretação (por arbitrária, irrazoável ou indevidamente restritiva do livre exercício de diretos fundamentais) de preceitos constitucionais, não se podendo fazer nele, em sintonia com o anterior, outras pretensões senão aquelas dirigidas a restabelecer ou preservar os direitos ou liberdades que motivaram a formulação do recurso (SEGADO, 2019).

A Verfassungsbeschwerde germânica e o recurso de amparo mexicano podem ser pontos de chegada de controlos por via principal, para serem concretamente garantidos certos direitos fundamentais.

E quais são os actos passíveis de recurso de amparo constitucional?

O ordenamento espanhol desde cedo esclareceu no art. 42 ss. da LOTC que são os seguintes os actos das entidades públicas fundamentadoras do recurso de amparo constitucional:

Do poder legislativo, mas sem valor de lei; do poder executivo; do poder judicial; aqueles que ponham em causa o direito à objecção de consciência.

O ordenamento alemão aponta, por seu turno, para os seguintes actos do poder público:

Do poder legislativo, com valor de lei (leis auto-exequíveis); do poder executivo; do poder judicial.

Quais são os efeitos da decisão sobre um recurso de amparo?

Uma resposta é dada pelo art. 164/1 da Constituição Espanhola: constituem caso julgado «a partir do dia seguinte à sua publicação; é irrecorrível».

É um instituto edificante. Todavia, faz-se acompanhar de delicados problemas logísticos: o Tribunal Constitucional não é infinitamente expansível, conquanto pareça sê-lo a litigância constitucional sobre direitos fundamentais. E se se concretizar tal avalanche de amparos constitucionais, a ponto de acontecerem sistematicamente engarrafamentos processuais no Tribunal Constitucional ou no Tribunal que assume essas vestes?

As doutrinas alemãs, espanhola, mexicana, portuguesa, entre outras, têm ensaiado propostas no sentido de aliviar tal engarrafamento processual.

O problema é crucial e desafiante, para a viabilização do instituto. Fala-se de selecção de requerimentos operada pelo TC, em ordem a levar a julgamento apenas aqueles que, para lá da defesa de interesses subjectivos do requerente, tenham uma considerável importância, na perspectiva do sistema de justiça constitucional, entre outros requisitos supostamente objectivistas.

Ora, a filtragem na admissibilidade dos recursos de amparo com base num critério aparentemente objectivista pode (por assentar numa margem de livre apreciação do julgador) transportar subjectivismos insondáveis…

4. O Recurso de Amparo e Institutos Afins: Ordenamentos Jurídicos Lusófonos (comparação e síntese)

4.1 Tábua Comparativa sobre o Instituto do Amparo na Lusofonia

Estados + Sínteses Comparativas   Vectores de Comparação	1. Existe ou ñ o Amparo (c/ este nomen iuris ou outro)?
Angola	Não
Brasil	Não
Cabo Verde	Sim [art. 20/1, a), b); Art. 219/1, e) – competência do TC para o Amparo]
Guiné-Bissau	Não
Guiné Equatorial	Sim [Art. 13/1, i)]
Moçambique	Não
Portugal	Não
S. Tomé e Príncipe	Não
Timor-Leste	Não
Problematização e Síntese Comparativa	7 dos 9 Estados não têm “Amparo”

 

Estados + Sínteses Comparativas   Vectores de Comparação	2. Há ou houve projectos de lei ou de Constituição que adoptem o Amparo?
Angola	---
Brasil	---
Cabo Verde	---
Guiné-Bissau	Sim (após a guerra de 1998-1999 – aprovado pela ANP e engavetado pelo PR; de 2022 – frustrada a sua aprovação pela dissolução da ANP)
Guiné Equatorial	---
Moçambique	---
Portugal	Houve tentativas de introdução do Amparo, em 1989 (revisão constitucional) e 1997, nomeadamente. Todas goradas.
S. Tomé e Príncipe	---
Timor-Leste	---
Problematização e Síntese Comparativa	Houve algumas tentativas de positivação do Amparo em alguns Estados. Num caso (G-B), só não vingou (após a Guerra de 1998/1999 e em 2022) pelo facto de o pacote de revisão constitucional não consagrar uma maior concentração de poderes no PR – o que motivou vetos de gaveta e dissolução do Parlamento, para abortar a discussão e eventual aprovação do diploma.

 

Estados + Sínteses Comparativas   Vectores de Comparação	3. Regime geral de tutela contenciosa de direitos fundamentais
Angola	Sim:- Art. 29/1/5 (Acesso ao Direito e Tutela Jurisdicional Efectiva); Art. 174/2; Art. 27; Fiscalização concreta [181/2, d), e)].
Brasil	- Art. 107/II, § 3 CB (Tribunais Regionais Federais/ Câmaras regionais e acesso à justiça); art. 115/II, § 2.º, Tribunais Regionais do Trabalho/ Câmaras Regionais e acesso à justiça; art. 125, § 6.º e acesso à justiça. art. 107/II, § 2.º; art. 109/XI, § 5.º;
Cabo Verde	- Art. 21/1/: direito de acesso à justiça e de tutela de direitos «em prazo razoável». - Art. 21/6: Manda que por lei sejam criados «procedimentos judiciais céleres e prioritários que assegurem a tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações» dos direitos, liberdades e garantias - Art. 241, e), g): «tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos e interesses legalmente protegidos»; direito à indemnização pelos danos. - Art. 277: Fiscalização concreta da constitucionalidade
Guiné-Bissau	- Art. 32: direito de acesso à justiça - Art. 126 -Fiscalização incidental da constitucionalidade, culminando a questão pré-judicial no Plenário do STJ, cuja decisão tem eficácia erga omnes...
Guiné Equatorial	---.
Moçambique	- Art. 62/1: «acesso dos cidadãos aos tribunais»; - Artigo 246: Fiscalização concreta da constitucionalidade
Portugal	- Art. 20: Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva (MIRANDA, 2016, p. 313 ss.). - Art. 109 CPTA (intimação para protecção de direitos, liberdade e garantias). - Art. 280: Fiscalização concreta da constitucionalidade.
S. Tomé e Príncipe	- Art. 20: Acesso aos tribunais. - Art.129: Fiscalização incidental da constitucionalidade, culminando a questão pré-judicial no TC. - Art. 149: Fiscalização concreta da constitucionalidade
Timor-Leste	- Artigo 26.º: Acesso aos tribunais. - Artigo 152.º: Fiscalização concreta da constitucionalidade.
Problematização e Síntese Comparativa	- Com Amparo ou sem Amparo, a tutela contenciosa dos direitos fundamentais é uma realidade na Lusofonia [frágil, imperfeita, deficitária, indirecta (neste último caso, em 7 países), mas vai fazendo o seu caminho – ou talvez não…]

Estados + Sínteses Comparativas   Vectores de Comparação	4. Características do Amparo
Angola	---
Brasil	---
Cabo Verde	Art. 20/1, a), - Legitimidade processual activa: b): todos os indivíduos. - Órgão decisor: TC - Fins: tutela dos direitos, liberdades e garantias fundamentais do requerente. - Objecto: actos ou omissões dos poderes públicos lesivos dos direitos, liberdades e garantias fundamentais - Regra da subsidiariedade do amparo constitucional (depois de esgotadas todas as vias de recurso ordinário). - Forma: “simples requerimento” do interessado; - Urgência e sumariedade.
Guiné-Bissau	---
Guiné Equatorial	Art. 102/2, a): Legitimidade processual activa: «toda persona natural o causa-habiente que invoque un interés legítimo». - Art. 125, 126, d): recurso de amparo ante o “Defensor del Pueblo”. - Art. 101/2, b) CGE: «Compete ao Tribunal Constitucional: b) Conhecer dos recursos de amparo constitucional contra as disposições e actos que violem os direitos e liberdades reconhecidos na Lei Fundamental»
Moçambique	---
Portugal	---
S. Tomé e Príncipe	---
Timor-Leste	---
Problematização e Síntese Comparativa	Nos 2 Estados que adoptaram o instituto do Amparo (Cabo Verde e Guiné Equatorial), não temos ainda dados completos para mensurar a proficiência desse remédio, seja em termos da aparelhagem institucional e técnica, seja em termos de resultados práticos tangíveis. Em Cabo Verde, testemunharam-me alguns magistrados do topo uma tendência para o uso do amparo com intuitos puramente dilatórios. Assinalam ainda um deficit de regulação infraconstitucional do instituto.

Estados + Sínteses Comparativas   Vectores de Comparação	5. Regime jurídico alternativo ou complementar ao Amparo?
Angola	- Art. 212-A: acesso ao Provedor de Justiça. - Art. 29/1/5: «5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos». - Art. 181/2, d), e): fiscalização concreta da constitucionalidade.
Brasil	- Art. 97 ( fiscalização concreta); - Art. 5.º, LXIX, 102/I, d), 102/II, a), art. 105/I, b), art. 108/I, c)/VIII, art. 114/IV (Mandado de Segurança…); Art. 5.º, LXXI, 102/I, q), 102/II, a), art. 105/I, h) (Mandado de Injunção): ); Art. 102/III, § 1.º (Arguição por Descumprimento de Preceito Fundamental). (AMARAL, 2010)
Cabo Verde	- Art. 276: fiscalização concreta da constitucionalidade.
Guiné-Bissau	- Art. 126: fiscalização incidental da constitucionalidade (difusa na base – pré-judicialidade - e concentrada no STJ).
Guiné Equatorial	---
Moçambique	- Art. 244/2, g): Legitimidade activa para desencadear a fiscalização sucessiva abstracta (2.000 cidadãos); - Art. 246/1: fiscalização concreta da constitucionalidade.
Portugal	- Art. 280: fiscalização concreta da constitucionalidade. - Art. 20/5: «Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos». - Art. 109 ss. CPTA: Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias
S. Tomé e Príncipe	- Art. 149: fiscalização concreta da constitucionalidade.
Timor-Leste	- Art. 152: fiscalização concreta da constitucionalidade.
Problematização e Síntese Comparativa	Onde não existe Recurso de Amparo, há um instrumento sucedâneo (precário, indirecto e insuficiente). Por exemplo: o recurso de constitucionalidade (Angola, Cabo Verde, Moçambique, Portugal, S. Tomé, Timor); a fiscalização incidental (Guiné-Bissau); a fiscalização abstracta, espoletada por um grupo de cidadãos (Moçambique); Mandado de segurança e de injunção (Brasil). Comando constitucional para o legislador criar mecanismos conducentes à tutela efectiva e célere dos direitos de liberdade pessoais

Estados + Sínteses Comparativas   Vectores de Comparação	6. Exemplos institucionais de Tutela Não Contenciosa de Direitos Fundamentais
Angola	Provedor de Justiça (art. 212-A): «Os cidadãos e as pessoas colectivas podem apresentar à Provedoria de Justiça queixas por acções ou omissões dos poderes públicos, que as aprecia sem poder decisório, dirigindo aos órgãos competentes as recomendações necessárias para prevenir e reparar injustiças».
Brasil	Art. 134: «A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal». (GAULIA, 2020, p. 167)
Cabo Verde	Provedor de Justiça (art. 253)
Guiné-Bissau	Não há.
Guiné Equatorial	Defensor del Pueblo (art. 122 ss.)
Moçambique	Provedor de Justiça (artº 255)
Portugal	Provedor de Justiça (art. 23)
S. Tomé e Príncipe	Não há.
Timor-Leste	Provedor de Direitos Humanos e Justiça (art. 27.º) 6
Problematização e Síntese Comparativa	- A tutela não contenciosa de direitos fundamentais não tem respaldo constitucional em 2 países, mas tem-no nos 9 restantes.

5 

 

4.2 Alguns Detalhes

Destaco os dois casos claros de consagração do recurso de amparo: Guiné Equatorial e Cabo Verde.

Destaco, do outro lado, dois casos de esforço para explorar mecanismos existentes para que os direitos fundamentais das pessoas sejam defendidos, quer pela via do contencioso administrativo, quer do judicial comum, quer pelas vias não contenciosas. Vejo o caso de Portugal e do Brasil.

Veja-se, no caso brasileiro, o potencial do mandado de segurança6 e do mandado de injunção (deficitariamente usado) (VELLOSO, 2009, p. 361-362).

No ordenamento português (art. 20/5 CRP), repare-se no comando constitucional para o legislador criar mecanismos conducentes à tutela efectiva e célere dos direitos de liberdade pessoais7. Uma norma apelativa heteroexequível, muito naturalmente8.

Vejamos a figura da “intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias” desenhada no Código de Processo nos Tribunais Administrativos em Portugal. O ponto de partida para o art. 109 CPTA é 20/1 CRP: «Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos».

O CPTA, na esteira do 20/1 CRP (norma constitucional perceptiva, mas não exequível por si mesma9), complementa: «A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar».

Vejamos o potencial da fiscalização concreta da constitucionalidade10. Até onde poderá ir, a ponto de ficar a ideia da dispensabilidade do amparo constitucional?

Como sindicar, nessas geografias, sem recurso de amparo, uma sentença ou acórdão que, sem mais, fira de morte um direito de liberdade? É que de pouco valerá, nesses casos extremos, a laboriosa construção jurisprudencial-doutrinal do conceito funcional de norma.

Como sindicar aí certos actos políticos violadores de direitos, liberdades e garantias de um cidadão?

A tábua comparativa atrás fornecida revela-nos a síntese comparativa a seguir reproduzida:

1ª - Sete dos nove Estados não possuem recurso de amparo.

2ª- Houve algumas tentativas de positivação do amparo em alguns Estados. Num caso (Guiné-Bissau), só não vingou (após a Guerra de 1998/1999 e em 2022) pelo facto de o pacote de revisão constitucional não consagrar uma maior concentração de poderes no Presidente da República – o que motivou vetos de gaveta e dissolução do Parlamento, para, nomeadamente, abortar a discussão e eventual aprovação do diploma.

3ª - Com amparo ou sem amparo, a tutela contenciosa dos direitos fundamentais é uma realidade na Lusofonia [frágil, imperfeita, deficitária, indirecta (neste último caso, em sete países), mas vai fazendo o seu caminho – ou talvez não…].

4ª - Nos dois Estados que adoptaram o instituto do amparo (Cabo Verde e Guiné Equatorial), não temos ainda dados completos para mensurar a proficiência desse remédio, seja em termos da aparelhagem institucional e técnica, seja em termos de resultados práticos tangíveis11.

Em Cabo Verde, testemunharam-me alguns magistrados do topo uma tendência para o uso do amparo com intuitos puramente dilatórios. Assinalam ainda um deficit de regulação infraconstitucional do instituto.

5ª - Onde não existe Recurso de Amparo, o sistema oferece ao cidadão um instrumento sucedâneo (precário, indirecto e insuficiente). Por exemplo: o recurso de constitucionalidade (Angola, Brasil, Cabo Verde, Moçambique, Portugal, S. Tomé e Príncipe, Timor); a fiscalização incidental (Guiné-Bissau); a fiscalização abstracta, espoletada por um grupo de cidadãos (Moçambique); Mandado de segurança e de injunção (Brasil). (GAULIA, 2022, p. 157, 165, 166)

6ª - A tutela não contenciosa de direitos fundamentais não tem respaldo constitucional em dois países, mas tem-no nos nove restantes.

Algum engenho do legislador e dos pensadores do Direito, na lusofonia, vai servindo para colmatar o vazio da inexistência de mecanismos como o amparo constitucional, mas parece-me chegada a hora de abraçar o pacote completo e coerente do amparo, em vez de se ir esticando e remendando ferramentas fabricadas para outras utilizações12.

Um recurso de amparo constitucional de direitos fundamentais deve, efectiva, conclusiva e rapidamente, amparar. Não deve soçobrar sob o jugo de expedientes de marasmo e adiamento processuais.

Afirmar essa via passa pela via de juízes de alto nível técnico e ético, senhores de uma reconhecida auctoritas. Não devem cair, todavia, na tentação suicidiária de um hiperativismo judicial soberbo e irrealista, menosprezador do princípio constitucional da separação de poderes.

A lei da oferta e procura da Ciência Económica, seguindo os postulados smithianos, terá alguma aplicabilidade na utilização de expedientes similares ao recurso de amparo para um tribunal cimeiro? Prescreve a Lei: se a oferta de um produto é maior e a procura, menor, o preço do produto tende a baixar (com este resultado, desestimula-se a produção e incentiva-se a compra); se a oferta é menor e a procura, maior, o preço tende a subir (com este resultado, estimula-se a produção e desincentiva-se a compra).

Na medida em que haja uma hiper-utilização (uma procura substancial) do instituto do amparo (muita procura) e, em contrapartida, não haja capacidade de resposta equipolente dos tribunais cimeiros (pouca oferta), é a degradação do instituto que ocorre (a redução do seu valor, do seu preço) – contrariamente ao princípio da macroeconomia, que determinaria, no caso vertente, o aumento do valor, preço do produto.

5. Conclusão

Concluo com uma defesa da instauração e inteligente adaptação nos ordenamentos lusófonos do amparo constitucional de direitos de liberdade, em ordem a garantir-se a defesa concreta, cabal e definitiva dos direitos fundamentais das pessoas, independentemente da existência, num sistema jurídico dado, de mecanismos indirectos de tutela desses direitos. Fundamental é, todavia, a necessidade de agilização de medidas normativas adaptadas a cada ordenamento jurídico. Não existe, nem tem de haver um recurso de amparo universal e prêt-à-porter.

O catálogo extenso e rico de direitos fundamentais numa Constituição e noutras plataformas normativas, internas e externas, é muito pouco, se os cidadãos não tiverem remédios judiciais céleres, eficientes e dissuasores contra restrições ou cerceamentos abusivos desses direitos pelos poderes públicos, designadamente. Porque: ubi ius ibi remedium! Sem tais remédios, tudo se resumiria a um lirismo fundamentalista ingénuo ou cínico.

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